ما يقتضي ذلك ، بل
فيها ما يقتضي خلافه ، كالتعليق على مشيئتها والتعبير بالأحقية ، بل ظاهرها كون
هذه الأحقية مثلها في الرضاع ، وحينئذ لا يكون ذلك واجبا عليها ، ولها إسقاطه
والمطالبة بأجرته ، اللهم إلا أن يكون إجماعا ولم نتحققه ، بل لم نعثر على تحرير
لأصل المسألة في كلماتهم ، نعم في الرياض « لا شبهة في كون الحضانة حقا لمن ذكر ،
ولكن هل تجب عليه مع ذلك أم له إسقاط حقه منها؟ الأصل يقتضي ذلك ، وهو الذي صرح به
الشهيد في قواعده فقال : لو امتنعت الأم من الحضانة صار الأب أولى ، ولو امتنعا
معا فالظاهر إجبار الأب ، ونقل عن بعض الأصحاب وجوبها ، وهو حسن حيث يستلزم تركها
تضييع الولد ، إلا أن حضانته تجب كفاية كغيره من المضطرين ، وفي اختصاص الوجوب بذي
الحق نظر ، وليس في الأخبار ما يدل على غير ثبوت أصل الاستحقاق ، وهو لا يستلزم
الوجوب » وهو كما ترى لا تحرير فيه ، بل ما ذكره من عدم إجبار الأب واضح الضعف ،
والله العالم.
وعلى كل حال فأصله
الحفظ والصيانة كما عن المقابيس ، ولعله يرجع إليه ما قيل من أنها من الحضن ، وهو
ما دون الإبط إلى الكشح ، كما عن العين وغيره ، يقال :
حضن الطائر بيضه
يحضنه إذا ضمه إلى نفسه ، ولا إشكال في أمرها كما في كشف اللثام إذا لم يفترق
الزوجان بطلاق أو غيره ، فإذا افترقا فان كان الولد بالغا رشيدا تخير في الانضمام
إلى من شاء منهما أو من غيرهما والتفرد ذكرا كان أو أنثى ، لأصالة عدم ولاية أحد
على أحد المقتصر في خلافها على محل اليقين ، ولأنها إنما ثبتت مع ضعف المولى عليه
ونقصه ، فإذا كمل فلا جهة للولاية عليه ، فلا عبرة بإطلاق بعض أخبار ما يوهم عموم
ولاية الحضانة ، وهو جيد ، لكن قوله : « لا إشكال » إلى آخره فيه أنه لا فرق في
حكم الحضانة بين الافتراق وعدمه ، اللهم إلا أن يريد من عدم الاشكال غلبة عدم
التشاح والنزاع في الولد مع عدم الافتراق ، لا عدمه بالنسبة إلى الحكم ، والأمر
سهل.
وإن كان صغيرا
فالأم أحق بالولد مدة الرضاع ، وهي حولان ذكرا كان