الخيار مع شرط
الصفات ، ككونها بنت مهيرة ونحوها ، لدليل الشرطية القاطع للأصل ، وغير متوقف على
العيب حينئذ ، نعم أطلق كثير من الأصحاب فيمن تزوج جارية على أنها بكر فوجدها ثيبا
لم يكن له الفسخ إلا أن ذلك منهم لإمكان تجدده بسبب خفي كما أومأ إليه المصنف ،
فلا ينافي اشتراطه ، بل هو المراد من خبر القاسم بن الفضيل [١] عن أبي الحسن عليهالسلام « في الرجل يتزوج
المرأة على أنها بكر فيجدها ثيبا أيجوز أن يقيم عليها؟ قال : قد تفتق البكر من
المركب ومن النزوة » أو المراد أنه لا دلالة في انتفاء بكارتها على فجورها ، أو
أن لها بعلا أو نحو ذلك مما لا ينبغي معه القيام معها ، لأن البكارة قد تذهب
بالنزوة ونحوها.
وعلى كل حال فهو
غير مفروض المسألة الذي هو اشتراط البكارة المعلوم سبق انتفائها ، بل لا يبعد ثبوت
الخيار معه وإن لم يذكر ذلك شرطا في متن العقد ، وإنما كان بتدليس منها أو من
وليها ، لما سمعته في المسائل السابقة ، نعم لو تزوجها من دون اشتراط بكارة ولا
تدليس وإنما قدم عليها على احتمالها الأمرين لم يكن له خيار ، بل ولا رجوع بمهر
وإن ظهر سبقها ، للأصل السالم عما يقتضي شيئا منهما.
وكيف كان فإذا فسخ
حيث يكون له الفسخ فان كان قبل الدخول فلا مهر ، وإن كان بعده استقر المهر ورجع به
على المدلس ، وإن كانت هي ، بل الأصح عدم استثناء قدر ما يتمول أو مهر المثل له
إذا رجع عليها ، لما عرفته في المسائل السابقة.
( و ) أما إذا
اختار البقاء أو لم يكن له الفسخ لاحتمال التجدد ( كان له أن ينقص من مهرها ) على
المشهور بين الأصحاب ، لصحيح محمد بن جزك [٢] « كتبت إلى أبي الحسن عليهالسلام سألته عن رجل تزوج جارية بكرا فوجدها ثيبا هل يجب لها
الصداق وافيا أو ينقص؟ قال : ينتقص » خلافا للحلبي وابن البراج فلم ينقصا منه
شيئا ، للأصل المقطوع بالدليل ، فلا ريب في ضعفه ، إنما الكلام في
[١] الوسائل الباب ـ
١٠ ـ من أبواب العيوب والتدليس الحديث ١ عن محمد بن القاسم بن الفضيل كما في
الكافي ج ٥ ص ٤١٣.
[٢] الوسائل الباب ـ
١٠ ـ من أبواب العيوب والتدليس الحديث ٢.