وبقاؤه من جهة
الكتمان ، بل النصوص صريحة في فساده ، كما هو واضح.
( و ) كيف كان فـ
( فيه ) أى هذا المقصد ( مسائل : )
( الأولى )
( إذا تزوج ) الحر
أو العبد ( امرأة ) معينة ( على ) شرط ( أنها حرة فبانت أمة ) كلا أو بعضا صح
العقد مع إذن السيد أو إجازته وكون العاقد ممن يجوز له نكاح الأمة ، لا طلاق
الأدلة ، والإجماع المحكي عن السرائر ، نعم ( كان له الفسخ ولو دخل ) قيل : لأن
فائدة الشرط قلب العقد اللازم جائزا ، بل لا يسقط الخيار الحاصل منه بالتصرف كما
عرفته في محله.
وفيه أن الأولى
الاستدلال بظاهر النص [١] والفتوى بتحقق الخيار بالتدليس بنحو ذلك ، لا للشرط
المزبور ، وإلا لكان مقتضاه ثبوت الخيار بتعذر كل شرط في عقد النكاح ، أو
بالامتناع من الوفاء به على نحو ما سمعته في البيع ، واحتمال الالتزام بذلك ينافيه
اقتصارهم في خيار النكاح على العيوب المخصوصة ، والتدليس بالأمور المذكورة ، بل
تصريحهم بعدم قبول النكاح لاشتراط الخيار.
( و ) على كل حال
فما ( قيل ) والقائل الشيخ في المحكي من مبسوطة وخلافه ( العقد باطل ) لقاعدة لزوم
الوفاء بالشرط المتعذر هنا ، بل هو مشخص للمعقود عليها ، فمع انتفائه يكون الواقع
غير مقصود والمقصود غير واقع ـ كما ترى ، إذ فيه أن لزوم الوفاء به لا يقتضي بطلان
العقد بتعذره ، خصوصا مع كونه حقا للمشروط له ، فله إسقاطه ورفع اليد عنه ،
وتشخيصه للعقد لا يزيد على تشخيص الوصف الذي قد عرفت في محله تسلط الخيار لانتفائه
، لا فساد العقد.
( و ) حينئذ فلا
ريب في أن ( الأول أظهر ) منه ، بل هو واضح الضعف ، بل لو لم يكن ذلك باذن المولى
كان صحيحا أيضا موقوفا على الإجازة ، لما عرفته