ولا ينافي ذلك عدم
ثبوت الحكم في العنن والخصاء ، ضرورة عدم ملازمة اشتراكه معهما في الفسخ في حال لا
لاشتراكه معهما في عدمه في الحال الأخر ، لا مكان استقلاله بدليل يقتضي اختصاصه
بذلك ، لنفي الخلاف فيما سمعته من المبسوط وغيره.
وربما قيل
بالتفصيل بين ما قبل الوطء وبعده ، للأصل والتصرف المسقط للخيار ، ولما سمعته من
النصوص [١] المقيدة لإطلاق ما دل [٢] على الخيار بما إذا لم يطأ ولو مرة ، وإلا كانت المرأة
مبتلاة فلتصبر ، ومن هنا يقوى لحوق حكم العنن له ، وأما الزيادة فلم تثبت ، ونفي
الخلاف المزبور من الشيخ موهون بما سمعته منه ، فضلا عن تبينه بالنسبة إلى كلمات
الأصحاب.
وعلى كل حال فلو
قلنا بثبوته بتجدده بعد العقد قبل الوطء أو بعده ففي القواعد « إن الأقرب عدم فسخا
لو كان قد صدر منها ذلك عمدا » ولعله لأنها حينئذ هي التي فوتت على نفسها الانتفاع
، كما لا خيار للمشترى لو أتلف المبيع أو عيبه ، فتبقى حينئذ أصالة اللزوم سالمة
عن قاعدة الضرر وغيرها ، وربما احتمل الثبوت أيضا ، بل هو خيرة بعض العامة ، لأنه
كهدم المستأجر الدار المستأجرة له ، وللعموم ، وعدم استلزام رضاها بالعيب رضاها
بالنكاح معه ، وفيه منع عموم يشمل الفرض ، والخيار على خلاف الأصل ، والقياس باطل
عندنا بعد تسليم الحكم في المقيس عليه ، والله العالم.
( ولو بان ) الزوج
أو الزوجة ( خنثى ) واضحا ولو بأحد الأمارات المعتبرة ( لم يكن ) له ولا ( لها
الفسخ ) لأصالة اللزوم ، وقوله في الخبر السابق [٣] : « وليس يرد
الرجل من عيب » ولأنه حينئذ كزيادة إصبع أو ثقبة.
( وقيل ) والقائل
الشيخ في موضع من المبسوط ( لها ذلك ) للنفرة
[١] الوسائل الباب ـ
١٤ ـ من أبواب العيوب والتدليس الحديث ٢ و ٤ و ٨.
[٢] الوسائل الباب ـ
١٤ ـ من أبواب العيوب والتدليس الحديث ١ و ٥ و ٩.
[٣] الوسائل الباب ـ
١٤ ـ من أبواب العيوب والتدليس الحديث ٢ وفيه « والرجل لا يرد من عيب ».