كما أنه لا يجوز
أخذه على وجه النقل إلا بإذن أربابه نطقا أو بشاهد الحال الحاصل من نحو رميه على
جهة العموم من غير وضعه على خوان ونحوه ، وإلا لم يجز حتى مع اشتباه الحال ، لأن
الأصل المنع من التصرف في مال الغير إلا بالإذن ، فما عن التذكرة من جواز أخذه ما
لم يعلم الكراهة لا يخفى ما فيه ، وما
روى عن النبي صلىاللهعليهوآلهوسلم[١] « انه حضر في أملاك فأتي بإطباق عليها جوز ولوز فنثرت ،
فقبضنا أيدينا ، فقال : ما لكم لا تأخذون؟ قالوا : لأنك نهيت عن النهب ، قال :
إنما نهيتكم عن نهب العساكر ، خذوا على اسم الله ، فجاذبناه وجاذبنا » غير ثابت ،
وعلى تقديره غير دال على ذلك ، كما هو واضح.
وكيف كان ف هل
يملك المباح آخذه بالأخذ الذي هو بمنزلة الحيازة للمباح الأصلي من المالك الحقيقي؟
الأظهر نعم كما عن المبسوط والمهذب والإرشاد والتذكرة ، للسيرة القطعية في الأعصار
والأمصار على معاملته معاملة المملوك بالبيع والهبة والإرث وغيرها ، بل هي كذلك في
كل مال أعرض عنه صاحبه فضلا عما أباحه مع ذلك ، سيما اباحة التملك التي هي متحققة
فيما نحن فيه ، خلافا لثاني الشهيدين في المسالك فجعله باقيا على ملك مالكه ،
للأصل حتى يحصل سبب يقتضي النقل ، وما وقع إنما يعلم منه إفادة الإباحة ، قال : «
والفرق بينه وبين مباح الأصل واضح ، لأن ذلك لا ملك لأحد عليه ، فإثبات اليد عليه
مع نية التملك كاف في تملكه ، بخلاف المملوك إذا أبيح بالإذن ، فإن ذلك لا يخرج عن
أصل الملك وإثبات يد المأذون له فيه ليس من الأسباب الناقلة شرعا ، فيتمسك
بالاستصحاب إلى أن يعلم المزيل » وفيه أن الأصل مقطوع بما عرفت ، ولعل منه الأنفال
التي أباحوها عليهمالسلام لشيعتهم ، فإنه لا ريب في تملكهم لها بالحيازة بهذه
الإباحة ، ومن تسلط المالك على ملكه اباحة تملكه.
ثم إنه بعد أن ذكر
التفريع على القولين جوز الرجوع به ما دامت عينه باقية