قال في شرح
العبارة : « لما كانت الزوجة معقودا عليها وعينها مقصودة للاستمتاع اشترط تعينها
في صحة النكاح ، كما في صحة النكاح ، كما في كل معقود عليه سواء أريد عينه كالمبيع
أو منفعته كالعين المؤجرة ، وكذلك يشترط تعيين الزوج ، لأن الاستمتاع يستدعي فاعلا
ومنفعلا معينين لتعينه فلو زوجه إحدى بنتيه أو هذا الحمل أو زوج بنته من أحد ولديه
أو من هذا الحمل لم يصح العقد بل الثاني أولى ، لمشاركته للأول في عدم التعيين ،
إذ يحتمل كونه واحدا أو أزيد ، مضافا الى احتمال كونه غير قابل لنكاح المخاطب ،
بأن يكون ذكرا أو أنثى أو خنثى مشكلا ».
وإن كان قد يناقش
بالفرق بين النكاح وبين البيع والإجارة باعتبار قدح الجهالة فيهما دونه ، فليس
اعتبار التشخيص في النكاح لذلك ، ولا لكون الزوج والزوجة معقودا عليهما ، فأن
العقد عليهما لا يقتضي اعتبار تشخصهما في الصحة ، ضرورة صحة العقد على الكلي في
البيع والإجارة ، فضلا عن غيرهما ، نعم الإجماع المحكي ومعهودية التشخيص في النكاح
على وجه يقطع بعدم صحة غيره أو يشك في تناول الإطلاق له ، فتبقى أصالة عدم النقل
بحالها.
وبمنع أولوية عدم
الصحة في الحمل ، ضرورة عدم بناء العقد فيه على عدم التعيين ، واحتمال حصوله
بالتعدد لا يقتضي البطلان حينه ، كما أن عدم معلومية كونه صالحا للنكاح أو نكاح
المخاطب لا يقتضي ذلك ، ضرورة عدم اعتبار معرفة تأثير العقد حال وقوعه ، بل يكفى
فيه مصادفته التأثير كما في سائر العقود ، فعدم الصحة في الحمل حينئذ ليس لذلك ،
بل إن كان فهو ، لعدم قابلية الحمل لإيقاع مثل هذا العقد عليه ، وكذا البيع منه
والهبة له وغيرهما ، ولو بقبول الولي ، فهو بالنسبة الى ذلك معامل معاملة الجمادات
إلا ما خرج بالدليل ، كالوصية له ونحوها ، والعمدة فيه الإجماع إن تم وإلا فقد
يقال بالصحة المراعاة بقابلية وقوع النكاح ، وعدم منافاة التمييز بالتعدد ، لإطلاق
الأدلة ، اللهم إلا أن يشك في تناولها لمثل ذلك ، فينبغى أصل عدم النقل سالما.
وكيف كان فلا
يتوهم من العبارة ونحوها وجوب ذكر ما يقتضي التعيين