في غير موضوعه كان
مشكلا أيضا ، لكونه كالمأول بالنسبة إلى ذلك ، بل هو شبه القضية في واقعة لا يجسر
بها على الحكم بما ينافي ما عرفت ، هذا.
ولو ادعى الزوج
عدم التعيين حاله وادعى الأب التعيين بتفويض الزوج أو بإطلاقه كان القول قول الأب
لأنه مدع للصحة ، بخلاف الزوج المدعي للفساد ، وكذا لو ادعاه باختلاف القصد في
التعيين وادعى الأب الصحة باتحاده.
المسألة (
السابعة )
يشترط في النكاح
بأقسامه امتياز الزوجة عن غيرها اتفاقا في كشف اللثام وغيره ، كما أنه يشترط
امتياز الزوج أيضا كذلك بالإشارة أو التسمية أو الصفة الرافعة للاشتراك أو غير ذلك
مما يميزهما ويشخصهما في الواقع وإن لم يتعينا حال العقد ، بل قد يقال بالإخراج
بالقرعة مع فرض التمييز في الواقع والاشتباه في الظاهر ، إذ احتمال اعتبار التشخيص
المستلزم لمعرفة الشخص في الظاهر أيضا ـ ولو بعد العقد وإلا بطل ، فلا يجدي في
إناطة العقد بتشخص في الواقع مجمل في الظاهر مخالف لإطلاق الأدلة المقتصر في
الخروج عنه على المتيقن ، وهو العقد على غير المتميز في الواقع مع احتماله ،
لأصالة عدم النقل المقتصر في الخروج عنها على المتيقن المعهود ، وهو المتميز واقعا
، وظاهرا ، نعم لا يعتبر فيه ذلك حال العقد ، بل يكفى فيه التمييز بعده ، بل لو
اتفق عروض الاشتباه استخرج بالقرعة ، لا أنه يكفي بناء العقد على المتشخص واقعا
المجمل ظاهرا على أن يستخرج بالقرعة ، كالعقد على الكبرى مثلا المعلوم عدم التمكن
من معرفتها ظاهرا ، لجهل تاريخ الولادة ونحوه ، ولعله لا يخلو عن قوة.
وربما كان هو
الظاهر من عبارة المصنف وغيرها وإن كان التفريع خاصا ، بل ومعقد اتفاق كشف اللثام
، بل كاد يكون صريح ثاني الشهيدين في المسالك ، فإنه