ولو لم يكن له عود
إلا عود اللهو وأمكن تحويله إلى الصفة المحللة مع بقاء اسم العود عليه قيل : تبطل
الوصية ، لأنها بغير المشروع وقيل تصح ويزال عنه الصفة المحرمة وهو الأقوى ،
لإطلاق أدلة الوصية ، وكونه على صفة محرمة لا يخرجه عن الملكية ، والفرض عدم
الوصية به مقيدا ببقائه على تلك الصفة ، كي يكون الوصية به من غير المشروع.
نعم لو توقف
زوالها على كسره المخرج له عن اسم العود ، اتجه البطلان حينئذ ، لعدم التمكن من
إنفاذها على وجهها ، إذ شراء عود له ذي صفة محللة خروج عنها ، والفرض عدم غيره
عنده ، وأن إزالة الصفة المحرمة متوقعة على إخراج اسمه القاضي ببطلان الوصية به.
ودعوى أنه إذا
انتقل إلى الموصى له ، فله أن يفعل به ما شاء ، ومن جملته كسره بل هو واجب حيث
يتوقف زوال الصفة المحرمة عليه ، فلا يقدح ذلك في جواز الوصية يدفعها أن صحتها
موقوفة على كسره فيدور ، ولو قيل : إنه يمكن كسره من غير الموصى له قبل دفعه إليه
ليندفع الدور ، جاء فيه ما تقدم من زوال اسم العود الذي هو متعلق الوصية ، فلا
يكون كسره موصى به ، فلا يحصل بدفعه إلى الموصى له الامتثال.
وإلى ما ذكرنا
يرجع قول المصنف أم لو لم يكن فيه منفعة إلا المنفعة المحرمة بطلت الوصية وإن قال
في المسالك : إطلاق العبارة يقتضي أن زوال الصفة المحرمة مع بقاء المنفعة لو تحقق
بكسره الانتفاع بخشبه في بعض المنافع المحللة كفى في الصحة على هذا القول ، ثم
أشكله بما عرفت.
لكن قد يقال : إن
مراد القائل الإزالة التي لا تخرجه عن اسم الموصى به ، والأمر سهل والله العالم.
وتصح الوصية
بالكلاب المملوكة ككلب الصيد ، والماشية ، والحائط ، والزرع وبالجرو القابل
للتعليم ، لما عرفته مفصلا في كتاب البيع ، بل لعل الأقوى جواز