الوصية ، وجهان :
منشؤهما أن الكلى يملك في الخارج لا على جهة الإشاعة على وجه تشمله عمومات الوصية
مثلا ، أو أنه لا يملك إلا على جهة الإشاعة إلا ما خرج بالدليل ، كبيع الصاع من
الصبرة ، بناء عليه لخبر الأطنان وربما يؤيد الثاني تنزيلهم الأرطال المستثناة في
بيع الثمار على الإشاعة ، وكذا الشاة مثلا في الزكاة.
لكن الأمر في
الوصية واسع فلا يبعد قابليتها للتمليك على هذا الوجه ، وقد تقدم تحرير هذه
المسألة في باب الزكاة والبيع ، فلا حظ ، على أن دعوى عدم ملكية الكلي في الخارج
إلا على جهة الإشاعة خالية عن الدليل ، بل ملك أحد السيوف في الحياة مثلا والوصية
ونحوهما قاض بخلاف ، والتحقيق في المسألة ما أشرنا إلى من أن الإشاعة تارة تكون من
نفس الوصية ، بأن يوصى به على وجه الإشاعة ، وأخرى تكون من حكم الشارع بأن للميت
الثلث ولا ريب في اقتضاء الأولى قواعد الشركة ، كما أنه لا ريب في اقتضاء الثانية
النقصان بنقصان الثلث ، وإلا وجب الأداء ما دام ممكنا وإن نقص من أصل التركة ما
نقص ، ولا يتدارك الموصى به بكسر من الكسور ، على وجه ينقص منه بالنسبة ، ضرورة
عدم دليل عليه ، ومنافاته لما دل على وجوب العمل بالوصية.
ودعوى ـ أن المراد
قدر الثلث حتى لو أوصى بالثلث ، ولذا تكون التركة للوارث بالموت ـ لا دليل عليها ،
بل ظاهر الأدلة خلافها.
نعم قد يكون كذلك
، لا أن كل وصية كذلك بل لعل لفظ الوصية بالثلث مثلا خلافه ، كما تقدم نظير ذلك في
تعلق الخمس والزكاة بالعين ، لا أن المراد مقدار ذلك في الذمة كما توهمه بعض فتأمل
جيدا والله العالم.
وأما ذكراه من
الزيادة المتجددة ، فيدفعه أن المفهوم عرفا من الوصية بالثلث مثلا ارادة مصداقه عن
الموت الذي هو محل الانتقال واتفاق مصداقه قبله لا يقتضي تقييد ذلك به ، وفرض قيام
القرائن على ذلك خروج عن محل البحث ، كما لو صرح بذلك.
بل قد يشهد لما
قلناه ما تطابق عليه النص والفتوى من أنه لو أوصى ثم قتله قاتل أو جرحه جارح كانت
وصيته ماضية ، من ثلث تركته وديته وأرش