مشكل من وجوده ، وكذا النظر في اعتبار بعض ما أوصى به مما ليس بمتقوم ، لعدم كونه مالا بالنسبة إلى الثلث ، فهل يفرض القيمة لها نحو فرض الحر عبدا أو يجعل قيمة منفعته قيمته ، أو يرجع إلى العدد وقد يحتمل عدم اعتبار الثلث في مثل الفرض ، حملا لما دل على ذلك على غير الفرض ، وإبقاء لعموم الوصية على حالها ، فلو فرض عدم مال له إلا ذلك نفذ الوصية من دون شي‌ء للوارث ، بل ولا لذي الدين ، لأن الفرض عدم كونه ما لا يتعلق به الدين ، على وجه يكون وفاء عنه هذا ، وقد وقع للفاضل في القواعد في الفرض ونظائره ما هو محل للنظر أو المنع ، بل منه غير المنطبق على أصولنا فلا حظ وتأمل.

ثم إن إطلاق المصنف وغيره عدم جواز الوصية بالخمر والخنزير يقتضي عدم الفرق بين كون الموصى والموصى له مسلمين أو كافرين ، أو أحدهما مسلما والآخر كافرا ولعله كذلك ، لتكليف الكافر بالفروع كالمسلم ، وإن كنا مأمورين بإقرارهم وإلزامهم بما الزموا به أنفسهم ، ومعاملتهم على ما عندهم ، لكن ذلك كله لا يقتضي الصحة ولعله بذلك يجمع بين العبارات والله العالم.

وكيف كان فـ ( يتقدر كل واحد منهما ) أى العين والمنفعة بقدر ثلث التركة فما دون وحينئذ فـ ( لو أوصى بما زاد بطلت في الزائد خاصة ، إلا أن يجيز الوارث ) بلا خلاف معتد به أجده في شي‌ء من ذلك ، بل الإجماع بقسميه عليه ، والنصوص مستفيضة فيه أو متواترة.

فما عن علي بن بابويه ـ من عدم تقديرها بذلك ، بل لو أوصى بماله كله نفذ ، تمسكا‌ بالرضوى [١] « فإن أوصى بماله كله فهو أعلم بما فعله ، ويلزم الوصي إنفاذ وصيته على ما أوصى به » والخبر « الرجل أحق بماله ما دام فيه الروح إن أوصى به كله فهو جائز » وفي آخر [٢] « رجل أوصى بتركته متاع وغير ذلك لأبي محمد عليه‌السلام فكتب إليه جعلت فداك رجل أوصى إلي‌

[١] المستدرك ج ٢٣ ص ٥٢٣ مع اختلاف يسير.

[٢] الوسائل ـ الباب ـ ١١ ـ من أبواب أحكام الوصايا الحديث ـ ١٦.