فيها ، سيما بالنسبة إلى ذلك و [١] ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) [٢] و ( إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ ) لا يثبت بهما شرعية الأفراد المشكوكة من المعاملة المعهودة التي لها أفراد متعارفة ، وإنما المراد من الأول بيان اللزوم ، ومن الثاني عدم أكل المال بالباطل إذا كان بالتجارة المتعارفة ، لا أن المراد شرعية كل عقد وكل تجارة يقع الاتفاق عليها من المتعاقدين ، كما هو واضح بأدنى تأمل ، فما عن الشيخ من جواز المساقاة على ما يجز مرة بعد أخرى واضح الضعف.

وعلى كل حال ( فـ ) قد بان لك أنه تصح المساقاة على النخل والكرم وباقي شجر الفواكه بل ذلك هو الثابت مما وصل إلينا من نصوص مشروعيتها التي ليست في شي‌ء منها إطلاق يقتضي شرعية كل فرد منها ، وقياسها على المزارعة أواستنباط حكمها منه لا يخفى عليك ما فيه خصوصا بعد الإحاطة بما ذكرنا.

نعم فيما لا ثمرة له من الأشجار إذا كان له ورق ينتفع به كالتوت بالتاء المثناة والحناء على تردد من كونها من الأشجار ، وغلبة الظن بوجوده في خيبر ، بل في جامع المقاصد كاد يكون معلوما ، ومساواة الورق لغيره في كونه ثمرة ، وفي بعض الاخبار [٣] « أن النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم عامل أهل خيبر بشطر ما يخرج من النخل والشجر » وما من أدوات العموم ـ ومما عرفت من أن هذه المعاملة على خلاف الأصل ، وفيها من الغرر ما ليس في غيرها ، فالمتجه الاقتصار فيها على المتيقن ، خصوصا بعد ما عرفت من عدم الإطلاق.

ولو قيل بالتفصيل بين المساقاة على هذه تبعا لغيرها من أشجار الفواكه فيجوز ومستقلة فلا يجوز ، لكان وجها ، كالتفصيل في التوت بين كونه في بلاد يكون ورقه ثمرة ، وغيرها ، فيجوز في الأول دون الثاني كما في بلادنا الان ، والمراد منه الذكر لا‌

[١] سورة المائدة الآية ـ ١.

[٢] سورة النساء الآية ـ ٢٩.

[٣] المستدرك ج ٢ ص ٥٠٢.