الشرط ( الثالث : أن تكون المنفعة مملوكة )

للموجر أو لمن هو فضول عنه كما ستعرف أو نائب عنه لوكالة أو ولاية بلا خلاف أجده فيه ، بل هو من الواضحات ، ضرورة عدم تحقق المعاوضة في غير المملوكة التي يكون الموجر والمستأجر فيها على حد سواء كمنافع الأعيان المباحة.

نعم لا فرق في المنافع المملوكة إما أن تكون تبعا لملك العين أو منفردة كالعين الموصى بمنفعتها والعين الموقوفة عاما بناء على كون العين فيه ملكا لله ، ولا يقدح عموم الوقف جواز اجارة الحاكم ولو لبعض من هو مصرف الوقف لبعض المصالح التي ترجع إليهم أيضا كمصلحة نفس الموقوف ونحوها ، كما لا يقدح جواز بيعه بعض مال الزكاة ممن هو مصرف لها كذلك أيضا.

وعلى كل حال فـ ( للمستأجر أن يؤجر ) من الموجر فضلا عن غيره وإن كان مالكا للمنفعة دون العين بلا خلاف أجده فيه ، بل الإجماع بقسميه عليه مضافا إلى عموم الوفاء بالعقود ، وعمومات الإجارة ، وقاعدة التسلط ، والنصوص المستفيضة بل المتواترة الواردة في الأرض والدابة والسفينة وغيرها التي تقدم شطر منها في مسألة الإجارة بالأكثر.

نعم يعتبر اجارة الأخف أو المساوي لا الأثقل إذا كانت المنفعة المملوكة له بعقد الإجارة ركوبه لا على وجه المباشرة ، بل على ملاحظته عنوانا لمن يركب ، أما لو كان مطلق منفعة الدابة مثلا مملوكة له لتعينها بالزمان مثلا لم يكن بأس بركوب من شاء ما لم يكن على وجه يعد تعديا بالدابة والأمر في ذلك سهل.

إنما الكلام في أن له تسليم العين من دون إذن المالك كما هو خيرة المختلف وغاية المراد والحواشي والمسالك ومجمع البرهان والمفاتيح والرياض على ما حكي عن البعض ، أولا كما هو خيرة النهاية والسرائر والقواعد وجامع المقاصد على ما حكي عن البعض أيضا ، والأول إذا سلمها إلى أمين ، والثاني إذا لم يكن أمينا‌