الذي ذكره المصنف
، والفاضل ، والشهيد في اللمعة ، وأما المعنى الثاني فلا يشم له رائحة منها » ـ إلى
أن قال ـ بعد أن حكى عن بعضهم أنها عقد جائز : « لا عقد هنا بالكلية ، ولا عاقد ،
وإنما الشركة اجتماع الأموال على الوجه المذكور ، فلا معنى لوصفه بالجواز نعم
البقاء على حكمها أمر جائز ، بمعنى أنه لا يجب عليه الصبر على الشركة بل يجوز
رفعها وأخذ حصته ، وبعد هذا الاجتماع لا يصح لأحد الشركاء التصرف فيها إلا بإذن
الباقين ، المدلول عليها باللفظ الصريح ، أو الظاهر أو غيره من القرائن كغير
المقام مما يعتبر فيه الاذن ».
قلت : قد يؤيد ذلك
أيضا ظاهر كلام المصنف واللمعة وغيرهما مما لم يتعرض فيها لكونها عقدا ، بل في
جامع المقاصد عن فخر المحققين وأول الشهيدين تنزيل قول الفاضل ـ « وقيل : تبطل إلا
أن يشترط الزيادة للعامل » ـ على إرادة بطلان الاذن ، لا عقد الشركة ، ورد ذلك كله
في الرياض تبعا لجامع المقاصد وغيره بالإجماع ، وبأن الأصل حرمة التصرف في مال
الغير بغير إذنه ، فيقتصر فيها على القدر المتيقن ، وهو ما دل عليها صريحا من الجانبين
كما نبه عليه في التذكرة ، وعليه يصح إطلاق العقد عليه وأما الإكتفاء فيها بمجرد
القرائن الدالة عليها والألفاظ الغير الصريحة فيها فلا دليل عليه ، وعلى فرض وجوده
كما يدعى من ظاهر النصوص مع عدم دلالته عليه أصلا فلا ريب في مغايرة هذا المعنى
للأول أيضا ، لحصول الأول بامتزاج المالين قهرا من دون رضا المتشاركين وهو غير
الامتزاج مع الرضا به ، وبالتصرف في المالين مطلقا أو مقيدا على حسب ما يشترطانه ،
فإنكاره رأسا فاسد جدا ، ولا ينافي التغاير دخول الثاني في الأول دخول الخاص في
العام ، فإنه من أفراده ، لمغايرتهما في الجملة قطعا ، وهو كاف في إفراد الخاص عن
العام في الإطلاق إلى غير ذلك من الكلمات ، خصوصا التذكرة وخصوصا ما في بعض كتب
العامة إلا أنها جميعها من غرائب الكلام.
أما ما في الحدائق
من إنكار عقد الشركة رأسا فهو واضح الفساد ، بل يمكن دعوى إجماع الخاصة والعامة على
خلافه ، كما أن دعوى كون عقدها ما دل على جواز التصرف من كل منهما ، أو من أحدهما
واضح الفساد أيضا ، ضرورة عدم مدخلية