احداثه بعد بناء
العلو كالأزج الذي لا يمكن عقده على وسط الجدار بعد امتداده في العلو ، فهو لصاحب
السفل ، لاتصاله ببنائه ، وان كان بحيث يمكن احداثه كجذع يثقب له في وسط الجدار
ويجعل البيت بيتين فهما مشتركان فيه ، فيحتمل ـ التسوية لأنه أرض لصاحب العلو
وسماء لصاحب السفل ، ـ واختصاص الأول ـ والثاني ».
وتبعه على ذلك في
الدروس قال : « ولو لم يمكن إحداث السقف بأن كان أزجا ترصيفا حلف صاحب البيت
لاتصاله به » وكذا في جامع المقاصد والمسالك قال في الأخير منهما : « وموضع الخلاف
السقف الذي يمكن احداثه بعد بناء البيت ، أما ما لا يمكن كالأزج الذي لا يعقل
احداثه بعد بناء الجدار الأسفل لاحتياجه إلى إخراج بعض الأجزاء عن سمت وجه الجدار
قبل انتهائه ، ليكون حاملا للعقد ، فيحصل به الترصيف بين السقف والجدار ، وهو دخول
آلات البناء من كل منهما في الآخر ، فإن ذلك دليل على أنه لصاحب السفل فيقدم قوله
بيمينه ».
قلت : قد يناقش
بأن ذلك لا ينافي وجود يد من صاحب العلو بالتصرف فيه أيضا الممكن أن يكون ذلك
بالشراء من صاحب البيت أو غيره ، وحينئذ يكون يد كل منهما عليه ، فيتجه فيه
التحالف على النحو المذكور.
المسألة السادسة :
إذا خرجت أغصان شجرة أو عروقها إلى ملك الجار ، وجب وثبت له استحقاق عطفها مثلا
على مالكها إن أمكن والا قطعت من حد ملكه ، وإن امتنع صاحبها من ذلك عطفها أو
قطعها الجار ولا يتوقف على إذن الحاكم في تفريغ ملكه عما لا يستحق بقاؤه عليه ،
فضلا عما يكون بقاؤه عدوانا ، وقاعدة « قبح التصرف في مال الغير لا تأتي في دفع
الظلم أو الضرر عنه ، خصوصا مع كون هتك الحرمة من المالك نفسه بالظلم وغيره ، ولذا
صرح في محكي التحرير بالوجوب والإجبار مع الامتناع ، وجعله المختار في جامع
المقاصد.
بل قد يظهر من
إطلاق المحكي عن التحرير أن للمالك الإزالة من دون استيذان المالك ، كما لو دخلت
بهيمة إلى داره أو زرعه ، بل صرح به في جامع المقاصد ، لأن إزالة العدوان عليه أمر
ثابت له ، وتوقفه على اذن الغير ضرر ، ولانه