أو فوقه فهل
للسابق منعه؟ لم أقف فيه على كلام ، وقضية الأصل عدم المنع ، الا أن يقال لما ملك
الروشن ملك قراره وهواءه ، وهو بعيد ، لأنه مأذون في الانتفاع ، وليس ملزوما للملك
».
قلت : ينبغي بناء
المسئلة على أن الطريق المحيي بالاستطراق يكون ملكا لمن أحياه هو مع هواه ، فأرض
الطريق حينئذ وما تحتها وهواها ملك للمسلمين ، الا أنه جرت السيرة والطريقة على
تصرفهم فيه بما لا ضرر فيه على مارتهم ، وحينئذ فلا يملك ذو الروشن مثلا شيئا من
الهواء ، بل هو على ملك المسلمين ، وإنما له حق اختصاص ، فإذا زال أثره زال حقه ،
أو أن المسلمين إنما لهم منه حق الاستطراق ، فالفضاء والأسفل باق على الإباحة
الأصلية ، يملكه من يجوزه ، ويجرى عليه حينئذ حكم ذلك ، لم أعثر على تحرير لهم في
ذلك ، والذي ذكرناه سابقا الأول. وقلنا : إن حاله كحال الطريق الخاص في الكيفية ،
بل هو الموافق لقاعدة « من ملك أرضا ملك هواها وقرارها إلى عنان السماء وتخوم
الأرض » ولا ريب في ملك المسلمين نفس أرض الطريق بالاستطراق فيتبعها ذلك ، وحينئذ
فالمتجه أن للسابق حق اختصاص سبقه فمتى زال أثره زال حقه والله العالم.
المسألة الثانية :
إذا التمس وضع جذوعه مثلا على حائط جاره ، لم يجب على الجار اجابته ، ولو كان خشبة
واحدة عندنا للأصل ، بل الأصول كما لا يجوز له الوضع بدونها ، لقوله صلىاللهعليهوآلهوسلم[١] « لا يحل مال
امرء مسلم الا بطيب نفسه » ولقاعدة عدم التصرف في مال الغير بغير اذنه ، فما عن
أحمد ، ومالك ، بل والشافعي في القديم وان كان مع شروط ثلاثة ـ عدم احتياج مالك
الجدار الى وضع الجذع عليه وأن لا يزيد الجار في رفع الجدار ، ولا يبني عليه أزجا
ولا يضع عليه ما لا يحمله ويضر به وانحصار الحاجة في الرابع. لأنه مالك للجوانب
الثلاث ، أما إذا كان الكل للغير لم يضع الجذوع عليها قولا واحدا من أن له الوضع
بدونها بل يجبر مع الامتناع ، لخبر
[١] الوسائل الباب ٣
من أبواب مكان المصلى الحديث ١ ـ ٣.