صغرا وكبرا
باعتبار قلة الماء وكثرته ، لكن في المسالك « المراد بعلم الموضع الذي يجري الماء
منه أن يقدر مجراه طولا وعرضا لترتفع الجهالة عن المحل المصالح عليه ، ولا يعتبر
تعيين العمق ، لأن من ملك شيئا ملك قراره إلى تخوم الأرض » وفيه أن ما ذكره في
الصلح عما ادعى به على مجرى الماء ، لا على استحقاق إجرائه الذي هو المفروض في
المتن ، ولذا قال في الدروس : « ولو جعل عوض الصلح عن الدعوى مجرى الماء في أرضه ،
قدر المجرى طولا وعرضا ، لا عمقا ، لأن من ملك شيئا ملك قراره إلى تخوم الأرض ،
ولو جعله اجراء الماء في ساقية محفورة مشاهدة ، جاز إذا قدرت المدة ، قال الشيخ :
يكون فرع الإجارة ، وفي المجرى ، فرع البيع ، قال الشيخ : ولو كانت الساقية : غير
محفورة لم يجز الصلح على الإجراء ، لأنه من استيجار المعدوم ، ويشكل بإمكان تعيين
مكان الاجراء طولا وعرضا ، واشتراط حفره على مالك الأرض ، أو على المجرى ماؤه.
نعم لو كانت الأرض
موقوفة أو مستأجرة لم يجز ، ولو صالحه على المدعى به على إجراء الماء من سطحه على
سطح المدعى عليه اشتراط العلم بسطح المدعى ، وهو كالصريح فيما ذكرناه ، ومن ذلك
يعلم ما في قوله أى المسالك أيضا « قد أطلق المصنف وغيره حكم الماء من غير أن
يشترطوا مشاهدته ، ليرتفع الغرر ، ولا بأس باعتباره ، لاختلاف الأغراض بقلته
وكثرته ، ولو كان ماء مطر اختلف بكبر محله وصغره ، فمعرفته تكون بمعرفة محله ،
ضرورة أنك قد عرفت فرض مراد المصنف الذي ترتفع الجهالة عنه بالعلم بالموضع الذي
يجري الماء منه ، فإنه كاف في رفع الغرر.
نعم قد يناقش في
أصل اعتبار ذلك لعمومات الصلح ، وقبوله من الجهالة والغرر ما لا يقبله غيره ، وعلى
كل حال فإذا وقع السطح أو احتاجت الساقية إلى إصلاح ، وجب ذلك على المالك ، لتوقف
الحق عليه ، وليس على المصالح الذي له حق الاجراء مساعدته ، والله العالم.
وإذا قال المدعى
عليه صالحني عليه لم يكن إقرارا ، لأنه قد يصح مع الإنكار كما عرفته ، فيما تقدم ،
خلافا لبعض العامة ، فجعله إقرارا ، بناء على عدم صحته