الآخر صير النصف
كالتالف ، فيجب أن يكون منهما لامتناع تلف حصة أحدهما دون الأخر ـ قلنا : فإذا
تغاير السبب يجب أن يكون كذلك ، مع اعتراف المقر له بالشركة ، ـ إلى أن قال ـ :
ونبه شيخنا الشهيد على ذلك في حواشيه على الكتاب ـ ثم قال : ـ والذي يقتضيه النظر
أن الحكم في مسألة الإرث قبل قبض الوارثين صحيح ، لأن الحاصل من التركة قبل القبض
هو المحسوب تركة بالنسبة إلى الورثة والتالف لا يحسب عليهم ، وكأنه لم يكن ،
وامتناع الوصول اليه كتلفه في هذا الحكم والظاهر أنه لا خلاف في ذلك أما بعد القبض
واستقرار الملك لهم ، وانقطاع كل من الورثة عن حق الآخر فلا دليل على إلحاق تعذر
الوصول إلى حق بعضهم بالإنكار مع عدم البينة ونحوه بتلف البعض في هذا الحكم ،
والأصل عدمه فينبغي التوقف فيه ، فليلحظ الحكم المذكور في المبيع ، ولو كان
المشترك دينا فأقر لبعض وأنكر بعضا ففي التركة قبل القبض لا بحث ، وبعد القبض وغير
التركة من أقسام الشركة فيه الخلاف المشهور من أن الحاصل لهما ، والتالف عليهما
وعدمه ».
وكأنه أخذ ذلك مما
حكاه في التذكرة عن أحد قولي الشافعية ، قال فيها بعد أن ذكر أصل المسألة بنحو ما
قررناه : « هذا إذا لم يتعرضا لقبض الدار ، أما لو قالا : ورثناها وقبضنا ثم غصبها
منا ، فالأقرب أنه كذلك أيضا ، يشتركان فيما يقبضه المقر له منه ، لأن إيجاب الإرث
الشيوع وهو لا يختلف ، وهو أحد قولي الشافعي ومحكي عن أبي حنيفة ، ومالك ، والقول
الأخر له : إنه لا يشاركه ، لأن التركة إذا حصلت في يد الورثة صار كل منهما قابضا
لحقه ، وانقطع عما في يد الأخر ، ولهذا يجوز أن يطرء الغصب على نصيب أحدهما خاصة ،
بأن تزال يده ، فإن المغصوب لا يكون مشتركا بينهما.
لكن في المسالك
بعد أن حكى عن الشهيد والمحقق الثاني ما سمعت من انصراف الصلح إلى حصة المقر له من
غير مشاركة الأخر مطلقا ، وعن الأخير منهما الفرق بين الصلح قبل قبض التركة وبعده
قال : « وهذا الفرق انما يتم فيما لو قبض أحد الوارثين شيئا من أعيان التركة أو
باعه ، أما الصلح فيبني على ما لو صالح أحد الشريكين في