المستحق مع بذله ،
بل الأول خاصة ، ومن هنا كان المحكي عن التذكرة وغيرها عدم وجوب القبول على
المكفول له إذا بذل الكفيل له الحق ، لعدم انحصار الغرض فيه ، إذ قد يكون له غرض
لا يتعلق بالأداء ، أو بالأداء من الغريم لا من غيره ، فله حينئذ إلزامه بالإحضار
، خصوصا مما لا بدل له ، كحق الدعوى ، أو في ذي البدل الاضطراري كالدية عوض القتل
، ومهر المثل عوض الزوجة ، واختاره في المسالك والرياض.
ولكن قد يناقش
أولا بأن مبنى الكفالة عرفا على ذلك ، بل هو المقصود بين المتعاقدين بها.
وثانيا : بظهور قول الصادق عليهالسلام في مرسل الصدوق [١] « الكفالة ،
خسارة غرامة ندامة » كقوله في خبر داود البرقي [٢] مكتوب في التوراة « كفالة غرامة ندامة » في اقتضائها ذلك ،
بل قد يشعر بذلك في الجملة حكم من أطلق غريما ، أو القاتل عمدا لكن ينافي ذلك كله
ما تسمعه من تفسير خبري البقباق الآتيين.
وثالثا : بأن
الظاهر اندراج التبرع بمساوئ الحق في الوفاء الذي يجب قبوله على المستحق ، وإن كان
من غير من عليه الحق ، ودعوى اعتبار تشخيص المديون ذلك وفاء تقتضي عدم احتسابه
وفاء حتى مع الرضا من المديون ، وهو مخالف للمقطوع به كدعوى اختصاص ذلك في حال
التراضي ، التي لا مدرك لها بالخصوص ، بل ليست إلا لصدق وفاء الحق ، ووجوب قبول
ذلك من بازله من غير فرق بين المديون وغيره وحينئذ فله التبرع بالوفاء المقتضي
سقوط الحق الذي تسقط الكفالة بسقوطه ، وإن لم نقل إن ذلك من مقتضياتها.
نعم إنما يتم ذلك
في الدين ونحوه أما فيما لا بدل له ، أو له بدل اضطراري فلا يجب عليه القبول ،
اللهم إلا أن يقال في مقام حصول الضرر بالتخليد بالحبس ونحوه ، ينقله الحاكم إليه
أو الى ما يقتضي ارتفاع مثل هذا الضرر به ، كما عساه يومي إليه فحوى ما تسمعه في
إطلاق القاتل.
وعلى كل حال فما
ذكره المصنف والجماعة ، لا يخلو من قوة ، ثم إن الكفيل
[١] الوسائل الباب ٧
من أبواب أحكام الضمان الحديث ٢.
[٢] الوسائل الباب ٧
من أبواب أحكام الضمان الحديث ٥.