وجوب الحضور مع
الكفيل لو طلبه ، ولعله لان تكفيله يقتضي تسليطه عليه بالإحضار ، أو أن ذلك من
أحكامها شرعا ، ولو لأن التكليف بالإحضار يقتضي تكليف الآخر ، بالحضور ، بل ربما
يدعى ظهور أدلة الكفالة في ذلك فلاحظ وتأمل.
إذا تقرر هذا
انحصر وجه المسألة حينئذ في أن رضى المكفول شرط ينفى مع الشك فيه بالإطلاق ، أو
أنه من أركان العقد على وجه لا يتحقق الكفالة بدونه ، ولا أقل من الشك ، والأصل
عدم ترتب الأثر ، ولعل الثاني لا يخلو من قوة.
ولا ينافيه عدم
اعتبار رضى المحال عليه لو قلنا به ، ولا عدم اعتبار رضى المضمون عنه ، لإمكان
الفرق بتعارف الحوالة على مشغول الذمة بدون رضاه ، على وجه لا شك في صدق اسم
الحوالة عليها عرفا ، وبمعلومية جواز التبرع بالوفاء عن المديون ، وليس المقام من
الثاني قطعا كما لا تعارف في كفالة الغائب على وجه تندرج في الكفالة بحيث تدخل في
إطلاقها فتأمل جيدا.
وكيف كان فـ ( تصح
حالة ومؤجلة على الأظهر بل لا خلاف ) في الثاني ، بل في الروضة أنه موضع وفاق على
معنى الكفالة إلى شهر ، فيلزمه إحضاره بعد الشهر نحو الأجل في الدين وغيره أما لو
قال : كفلته شهرا بمعنى التعهد به في ضمن الشهر ، فعن التحرير صحتها ، وسماها
الموقتة ، ولعله لإطلاق الأدلة ، وعلى المشهور في الأول بل عن السرائر أنه حق
اليقين خلافا للمحكي عن ظاهر الشيخين في المقنعة والنهاية وابن حمزة وسلار وعن
القاضي في أحد قوليه ، بل عن الآبي في كشف الرموز الجزم به.
لكن لم نعرف لهم
دليلا نخرج به عن إطلاق الأدلة المقتضي عدم الاشتراط ، كما قدمنا نظيره في الضمان
، بل قد تقدم عن ابن إدريس رحمهالله تأويل كلامهم على وجه يرتفع الخلاف به ، وما ذلك إلا لضعف
القول به ، ودعوى ـ أن الكفالة لا بد لها من فائدة ، فلو شرعت حالة لكانت خالية عن
فائدة ، إذ للمكفول له أن يطلب المكفول من الكافل وقت وقوع الكفالة من غير تربص ،
وذلك يكون عبثا لا حاصل لها.
وحينئذ مع الإطلاق
تكون صحيحة معجلة وإذا اشترط الأجل فلا بد أن يكون معلوما على وجه لا يختلف زيادة
ونقصا ، بلا خلاف نجده فيه