ولو ثبت بطلان
البيع من أصله لا من حينه بطلت الحوالة في الموضعين لظهور عدم اشتغال ذمة المحال
عليه وإن قلنا بجواز الحوالة على البريء ، فإن الفرض ارادة الحوالة عليه من حيث
ثبوت الثمن في ذمته فهي حوالة على ما في ذمته لا عليه ، كما هو واضح ، فالمال
المقبوض حينئذ ، باق على ملك المشتري وله الرجوع به مع تلفه على المحتال وعلى
البائع ، والله العالم.
القسم الثالث
في الكفالة بالفتح
، ولا ريب في أنها من العقود الصحيحة ، بل في محكي التذكرة أنها كذلك عند عامة أهل
العلم ، ولكنها مكروهة ، بها هلكت القرون الأولى وهي خسارة ، وغرامة وندامة ،
والمعروف في تعريفها أنها عقد شرع للتعهد بالنفس ، والبحث في أنها نفس العقد ، أو
أثره ، وفي خصوص الألفاظ والمعاطاة فيها على نحو ما تقدم في البيع وغيره ، وكذا
اعتبار المقارنة بين إيجابها وقبولها ، والعربية ونحوها مما يعتبر في العقود
اللازمة.
لكن في محكي
التحرير زيادة غالبا ، ولعله لصحة كفالة الأعيان المضمونة عنده ، أو الأعيان التي
يراد الشهادة على عينها كذلك ، كما صرح به بعضهم ، فجوز كفالة الدابة والكتاب
وغيرهما ، للشهادة على أعيانها ، بل ربما احتمل ذلك في عبارة القواعد الآتية ،
ولكن لا يخلو من نظر أو منع ، ضرورة الشك في تناول الأدلة لمثله ، والأصل عدم ترتب
الآثار بل الظاهر اختصاص النفس بالآدمي لا الدابة ونحوها وفي محكي التذكرة الضابط
في ذلك أن نقول حاصل كفالة البدن التزام إحضار المكفول ببدنه ، فكل من يلزمه حضور
مجلس الحكم عند الاستعداء يستحق إحضاره بحق الكفالة ببدنه ، ونحوه عن المبسوط ،
وظاهرهما اختصاص موردها بما ذكرناه.
ولكن في القواعد «
تصح حالة ومؤجلة على كل من يجب عليه الحضور ، مجلس الحكم من زوجة يدعي الغريم
زوجيتها ، أو كفيل يدعى عليه الكفالة ، أو صبي أو مجنون ، إذ قد يجب إحضارهما
للشهادة عليهما بالإتلاف ، وبدن المحبوس لا مكان