ثبوت أداء سواه.

نعم الظاهر توجه الخصومة بينهما كما أشرنا إليه سابقا ، كما أن الظاهر تقييد ذلك بما إذا لم يزد المدفوع أخيرا على الأول ولا على الحق ، وإلا رجع بالأقل من الثلاثة ، لأنه إن كان هو ما غرمه أولا فلاعترافه بعدم استحقاق ما سواه ، وإن كان ما دفعه أخيرا فلما عرفت من عدم ثبوت غيره ، وان كان هو الحق فلما عرفت من ان الرجوع انما هو في الأقل منه والمدفوع ، ولذا قال في بعض نسخ المتن ولو قيل يرجع بأقل الأمرين مما أداه أولا وأخيرا كان حسنا والله العالم.

المسألة الثامنة : إذا ضمن المريض تبرعا في مرضه ومات فيه خرج ما ضمنه من ثلث تركته على الأصح من كون المنجزات منه لا من الأصل ، إذ لا إشكال في كون الفرض منها. نعم لو ضمن بسؤال ففي المسالك « هو كما لو باع بثمن المثل نسيئة ، فالوجه حينئذ أنه متى أمكن الرجوع على المضمون عنه فهو من الأصل وإن لم يمكن لإعساره ونحوه فهو من الثلث ، ولو أمكن الرجوع بالبعض فهو كبيع المحاباة يتوقف ما يفوت منه على الثلث » ولكن لا يخلو من نظر ضرورة كونه كالقرض ونحوه لعدم التبرع فيه بشي‌ء.

المسألة التاسعة : إذا كان الدين مؤجلا فضمنه حالا باذن المضمون عنه في ذلك وعدمه ففي المحكي عن المبسوط لم يصح ، وكذا لو كان إلى شهرين فضمنه إلى شهر لان الفرع لا يرجح على الأصل ووافقه على ذلك فخر الإسلام والكركي ، بل عن المختلف أنه استحسنه ، بل قد عرفت أن الاولى مقتضى ظاهر من اعتبر الأجل في الضمان ، وإن كان ذلك حيثية أخرى غير ما نحن فيها ، ولذا منع منها هنا من لم يعتبر الأجل فيه.

ولكن مع ذلك كله فيه تردد بل منع لما سمعته سابقا من عدم الدليل على اشتراط الأجل فيه ، بل ظاهر الأدلة خلافه ، كما أنه لم يثبت مانعية زيادة الفرع على الأصل ، ودعوى اعتبار مشروعية الضمان على المساواة ممنوعة ، كدعوى‌