بناء على تحققه بمثله ، ولو تخالفا كان له الأرش في المجلس قطعا ، لوجود المقتضى وعدم المانع ، ومع مفارقته ليس له أخذ الأرش من النقدين ، بلا خلاف ممن تعرض له ، كالفاضل والشهيدين وغيرهم لكونه حينئذ من الصرف ؛ وقد فرض الافتراق.

أما من غيرهما فقد صرح الفاضل في التحرير والشهيدان في الدروس والمسالك بجوازه ، لعدم كونه صرفا بل هو كالمعاوضة بغير الأثمان ، فيكون جملة العقد بمنزلة بيع وصرف ، والبيع ما أخذ عوضه بعد التفرق ، وظاهر أولهما في اللمعة التوقف فيه بل جزم ثانيهما بعدمه في الروضة ، لأن المعروف كون الأرش كجزء من الثمن ؛ والمعتبر فيه النقد الغالب على أن الحقوق المالية يرجع فيها الى النقدين ، فكيف ينحصر الحق الواجب باعتبار نقصان في أحدهما ، فإذا اختار الأرش حينئذ وحصل موجبه لزم النقد واتفاقهما على غيره معاوضة على النقد الثابت في الذمة أرشا لا نفس الأرش.

ودعوى ـ أن الثابت وان كان هو النقد ، لكن لما لم يتعين الا باختياره الأرش إذ لو رد لم يكن الأرش ثابتا ، كان ابتداء تعلقه بالذمة الذي هو بمنزلة المعاوضة اختياره ، فيعتبر حينئذ قبضه قبل التفرق مراعاة للصرف ، وكما يكفي في لزوم معاوضة الصرف دفع نفس الأثمان قبل التفرق كذا يكفي دفع عوضها قبله ، بل مطلق براءة ذمة من يطلب منه ، فإذا اتفقا على جعله من غير النقدين جاز ، وكانت المعاوضة كأنها واقعة به ـ يدفعها أن ذلك يقتضي جواز أخذه في مجلس اختياره من النقدين أيضا ولا يقولون به ، ولزومه وان كان موقوفا على اختياره ، الا أن سببه العيب الثابت حالة العقد ، فقد صدق التفرق قبل أخذه ، وان لم يكن مستقرا.

ومن هنا قال في الروضة : « والحق انا ان اعتبرنا في ثبوت الأرش السبب لزم بطلان البيع فيما قابله بالتفرق قبل قبضه مطلقا ، وان اعتبرنا حالة اختياره أو جعلناه تمام السبب على وجه النقل ، لزم جواز أخذه في مجلسه مطلقا ، وان جعلنا ذلك كاشفا عن ثبوته بالعقد ، لزم البطلان فيه أيضا.

وعلى كل حال فالمعتبر منه النقد الغالب ، وما اتفقا على أخذه أمر آخر ، والوجه‌