الأشبه بل لا خلاف
فيه في الثاني ، بل حكي الإجماع مستفيضا أو متواترا عليه. لقاعدة « كل مبيع تلف
قبل قبضه فهو من مال بائعه » المعلومة بالنص [١] والإجماع والخبر [٢] « في رجل اشترى متاعا من رجل وأوجب له ، غير أنه ترك
المتاع ولم يقبضه ، وقال : أتيك غدا فسرق المتاع من مال من يكون؟ فقال : من صاحب
المتاع الذي هو في بيته ، حتى يقبض المتاع ويخرجه من بيته ، فإذا أخرجه من بيته
فالمبتاع ضامن لحقه حتى يرد اليه ماله ».
و « قاعدة التلف
في مدة الخيار ممن لا خيار له » لا تشمل المقام ، ولو لأنها مخصوصة بما بعد القبض
، ووفاقا للمتأخرين في الأول ، بل عن الخلاف الإجماع عليه ، وهو الحجة بعد الخبرين
، خلافا للمفيد والسيدين والمحكي عن سلار ، فمن المشتري ، وربما مال اليه الشهيد
في المحكي عن نكتة ، بل في الانتصار والغنية الإجماع عليه ، لانه ملكه ولا تقصير
من البائع إذ لا طريق له الى الفسخ ، وبه افترق عن التلف بعدها ، ولان النماء له
فالضمان عليه ، كما يستفاد من بعض نصوص خيار الشرط [٣] ، والنقض بالتلف
بما بعد الثلاث مدفوع بالإجماع ثمة دون المسألة ، إلا ان ذلك كله كما ترى ، بعد
الخبرين المزبورين المعتضدين بفتوى المتأخرين وبعض من تقدمهم ، الموهون بها
الإجماعان المذكوران.
وفي الوسيلة « أنه
من ضمان البائع وإن كان بغير تفريط ، الا أن يكون عرض التسليم ولم يستلم المبتاع ،
فان تلف بتفريطه كان من ضمانه على كل حال » ونفى عنه البأس في المختلف بعد تخصيص
الدعوى بالثلاث قال : « وكلام ابى الصلاح يدل عليه ، فإنه قال : فان كان تأخيره من
قبل المبتاع فهلاكه ونقصه من ماله » قلت : لا يخفى ما فيه بناء على عدم تحقق اسم
القبض بمثل الفرض المزبور ، ولم يثبت ارتفاع الضمان به وإن لم يسم قبضا ، والمنقول
عن الحلي موافقة المفيد ، وعبارة الوسيلة مطلقة في الثلاث وغيرها ، على ان الظاهر
[١] الوسائل الباب ٨
و ١٠ من أبواب الخيار الحديث ١ و ٣.