إذ لا فرق بين
المقامين على الظاهر ، وقد تقدم في الأبحاث السابقة في الخيار ما يؤكد ذلك فلاحظ
وتأمل فإنه قد تقدم لنا في خيار الغبن ما يقتضي أن الأصل اعتبار وجود العين في
الخيار ، إلا ما خرج ، ولعله لظهور التخيير بين الرد والإمساك في ذلك.
لكن قد يقال هنا
أن الخيار إنما هو في العقد ورد العين ، إنما هو من توابعه ، وحكمها في كل مقام
يراد منه الرد ، الانتقال للمثل أو القيمة ، وأولى من ذلك ما لو تعيبت عنده قبل
علمه بالتدليس ، لكنه قال في القواعد : « إنه لا شيء له أيضا ». وعلله في جامع
المقاصد بالاقتصار على موضوع الوفاق ، وبأن هذا العيب من ضمان المشتري ، بل قال :
« إن التقييد بقبلية علمه غير ظاهر ، لأن العيب إذا تجدد بعد علمه يكون كذلك ، إلا
أن يقال إنه غير مضمون عليه ، الآن لثبوت خياره » قلت : التعليلان الأولان معا كما
ترى ، إذ لا دليل على أن حدوث العيب مانع من الرد في غير المعيب.
نعم ما ذكره من
التعليل أخيرا جيد وإن كان هو غير موافق لما أسلفناه سابقا ، لكن منه ينقدح أن عدم
سقوط خيار التصرية بالاختبار لتقدمه على حصول سببه ، فلا ينافي حينئذ ما دل على
سقوط الخيار بالتصرف ، ضرورة ظهوره فيما كان منه بعد ثبوت الخيار ، خصوصا إذا قلنا
بذلك لدلالته على الرضا ، بل قد ينقدح من ذلك أن أحكام التصرية على القاعدة ،
وأنها فرد من خيار التدليس والله أعلم.
المسألة الثانية :
الثيبوبة ليست عيبا في الإماء كما هو صريح جماعة ، ومقتضى نفى الخيار به وحصر
العيوب في غيره من آخرين ، بل هو المشهور نقلا وتحصيلا ، بل عن كشف الرموز لا خلاف
، بين الأصحاب في أن الثيبوبة ليست عيبا يوجب الرد ، وإنما اختلفت عباراتهم في
اشتراط البكارة ، وفي التحرير لا نعلم خلافا في أن الثيبوبة ليست عيبا ؛ وعن إيضاح
النافع أن عليه الفتوى ، لأن البكارة صفة كمال بالنسبة الى غير العاجز وليست عيبا
، ونسبه أيضا إلى الأصحاب ، وفي المسالك أطلق الأصحاب ، والأكثر من غيرهم أن
الثيبوبة ليست عيبا ولعله لأصالة اللزوم بعد غلبة ذلك فيهن ، وصيرورته