اتجه ، حينئذ
اليمين على الآخر ، وإلا فالقرعة ، لكن في الدروس البادي باليمين من يتفقان عليه
فان اختلفا عين الحاكم ، وفي القواعد في نحو المقام احتمال استحباب تقديم البائع ،
والمشتري ، والتساوي فيقرع ، ولعل ما ذكرناه أولى.
وعلى كل حال
فالظاهر أن اليمين على النفي لا جامعة بينه وبين الإثبات ، وإن احتمله في القواعد
، ووجه بأنه أفصل للحكم وأسهل للحاكم ، إذ قد ينكل أحدهما فيغني عن ردها تلك
اليمين ، مضافا إلى ما ورد من النهي عن تكرارها [١] وفيه ان يمين
الإثبات بعد النكول فلا تتقدم عليه كي تجدي في السقوط عند التوجه.
وعلى كل حال فإذا
حلفا سقطت الدعويان عندنا كما في التذكرة قال : « كما لو ادعى على الغير بيع شيء
أو شرائه ، فأنكر وحلف ، سقطت الدعوى ، وكان الملك باقيا على حاله ، ولم يحكم
بثبوت عقد حتى يحكم بانفساخه ، ومن ذلك نسب إليه في المسالك القول بالبطلان من
الأصل بعد التحالف ، وأنه ينزل البيع منزلة المعدوم ، خلاف ما اختاره في القواعد
والدروس ، من أنه حين التحالف ، أو الفسخ ، لا من الأصل.
وكيف كان فيشكل
باتفاقهم على وقوع عقد ناقل للثمن أو المثمن ، وإن اختلفا في تعيين الأخر منهما ،
ومن هنا اتجه جعل البطلان من الحين في المتفق عليه ثمنا أو مثمنا ، وأما المختلف
فيه منهما فالمتجه فيه ما ذكره من البقاء على الملك وحينئذ فكل من إطلاقه في
التذكرة والقواعد غير جيد ، وتظهر فائدة القولين في النماء ، وفيما لو وقع التحالف
بعد انتقال العين بعقد لازم كالبيع وشبهه ، أو الخروج عن الملك بعتق أو وقف
ونحوهما ، فعلى الأول يبطل العقود وغيرها ، ويرجع العين إلى صاحبها وبه قطع في
التذكرة تفريعا على أصله ، وعلى الثاني يرجع إلى القيمة يوم الانتقال ، وبه قطع في
القواعد تفريعا على أصله ، وأما التلف فيرجع معه بالقيمة.
وعلى كل حال ولعل
الذي ألجأ الفاضل في التذكرة إلى ذلك ، هو تلازم حال