وإلا يمكن ذلك
أصلا ، أو بعد الزمان الكثير كان له ذلك للضرر ، وله حينئذ الانتفاع بما لا يتوقف
على القبض ، كعتق العبد ونحوه ، وتلفه في هذه المدة من مال البائع ، وإن كان قد
رضي المشتري بالصبر ، واحتمال أن هذا الرضا قبض ضعيف ، بل لو تصرف في المبيع ،
بنظر أو لمس أو نحوه ، وهو في يد الغاصب لم يكن قبضا عرفا ، بل الرضا بالبقاء في
يد البائع ، ليس قبضا ، فضلا عن الغاصب ، كما صرح به خبر عقبة بن خالد [١] المتقدم. نعم قد
يقال : بعدم الانفساخ قهرا بالتلف السماوي في يد الغاصب بكونه مضمونا عليه للمشتري
، فهو حينئذ كما لو ضمنه الأجنبي بالإتلاف في يد البائع ، خصوصا مع كون الانفساخ
على خلاف القواعد ، فيجب الاقتصار فيه على المتيقن ، وهو فيما إذا كان غير مضمون
للمشترى ، كما إذا كان في يد البائع ، فتأمل جيدا ، فإنه دقيق ، لكن لا يحضرني في
الآن من احتمله.
وكيف كان فـ ( لا
يلزم البائع أجرة المدة على الأظهر ) لأن المضمون عليه إنما هو العين وما كان من
توابعها الداخلة في البيع ، وليست المنفعة من هذا القبيل وانما هي نماء المبيع فلا
تكون مضمونة ، ولذا قال! في جامع المقاصد : « لا ريب في ضعف احتمال الضمان ، وقد
سبق من قريب فله النماء. غير مضمون ، والمنفعة نماء. نعم قد يقال : إن النماء
المتصل محل تردد ، فان المبيع لو سمن في يد البائع ، ثم هزل جاء فيه الوجهان ، إلا
إذا كان السمن موجودا وقت العقد ، فإنه مضمون قطعا » قلت : يمكن دعوى كون المنفعة
فيه من قبيل النماء المتصل ، فيكون الاحتمال حينئذ في محله ، لأن فواتها حينئذ
بمنزلة النقص قبل القبض.
نعم يضعف الاحتمال
المزبور ما عرفته سابقا من أن النقص الداخل على المبيع من أجنبي ، ضمانه ـ مع
اختيار المشتري اللزوم ـ على الأجنبي لا على البائع ، فيختص حينئذ الغاصب بالرجوع
عليه ، على أن التحقيق عدم دخول المنافع في المبيع ، وإنما هي نماء.