البيع ويراعى
بإمكان التسليم ، فان تعذر فسخ المشتري إنشاء ، وقال : المحقق الكركي في حواشي
التحرير : وهل يلحق بالآبق الضال فيصح بيعه بالضميمة حملا على الآبق؟ أم يجوز
مطلقا نظرا إلى صورة البيع وأصالة عدم الاشتراط وجهان ، ذكرهما في التذكرة
والقواعد ، ويمكن ثالث وهو عدم الجواز مطلقا ، لأن القدرة على التسليم شرط إجماعا
وهي منتفية ، وفي بعض الشروح بعد نقل الاحتمالين المذكورين في المتن ويمكن احتمال
آخر ، وهو عدم الصحة مطلقا لانتفاء شرط الصحة ، وهو إمكان التسليم ، والحمل على
الآبق قياس ، ولم أجد بالاحتمال الثالث تصريحا ، فيمكن أن يقال باشتراط القدرة على
التسليم في الجملة لا مطلقا وإلا لامتنع مجيء احتمال الصحة هنا مطلقا أو مع
الضميمة ، للإجماع على اشتراط هذا الشرط ، فان قلت : فيلزم جواز بيع ما يتعذر
تسليم بعضه ، قلنا : لا ، لأن المراد بقولنا في الجملة ما لا ينافي مسألة الآبق
والضال حذرا من مخالفة الإجماع لا مطلقا.
وقال الحلي : ولا
يلحق به الضال فيصح بيعه بغير ضميمة ، ويضمنه البائع حتى يسلمه ما لم يسقط المشتري
، وقال الشهيد الثاني في المسالك : ولا يلحق به غيره مما في معناه كالبعير الشارد
والفرس الغائر على الأقوى ، اقتصارا فيما خالف الأصل على المنصوص ، فعلى هذا يبطل
البيع ويحتمل الصحة مراعاة بالتسليم ، وفي الروضة ولا يلحق بالآبق غيره مما في
معناه كالبعير الشارد والفرس الغائر على الأقوى ، بل المملوك المتعذر تسليمه بغير
الإباق اقتصارا فيما خالف الأصل على المنصوص ، وقال في الضال والمجحود : يحتمل
قويا بطلان البيع لفقد شرط الصحة وهو إمكان التسليم ، وقال المولى الأردبيلي :
والظاهر أنه لا يقاس على الآبق الضالة من البعير والغنم وغيرهما ، فان الظاهر جواز
بيعها من غير انضمام شيء