هذا كله لو أعتقه المسلم وأما لو كان المعتق ذميا استرق إجماعا كما في محكي التذكرة والمنتهى ، وهو الحجة بعد العموم خلافا للشافعي في أحد وجهيه ، فلا يجوز ، لتعلق ولاء الذمي به ، ورد بأن سيده إذا التحق بدار الحرب جاز استرقاقه ، فعقده أولى ، وفيه نظر ، والعمدة الأول.

المسألة الثانية إذا أسلم عبد الحربي في دار الحرب قبل مولاه ملك نفسه بشرط أن يخرج قبل مولا ه‌ ولو خرج بعده كان على رقه ، ومنهم من لم يشترط خروجه ، والأول أصح وأشهر ، بل المشهور إذ هو فتوى الشيخ في النهاية والإسكافي وابن إدريس والفاضل والشهيدين والكركي وغيرهم على ما حكي عن بعضهم ، بل لم نجد فيه خلافا صريحا نعم قال في محكي المبسوط بعد أن أفتى بما عليه المشهور : « وإن قلنا إنه يصير حرا على كل حال كان قويا ، ولعله لعموم نفي السبيل [١] ولأن‌ الإسلام يعلو ولا يعلى عليه [٢] ‌وكان قول المصنف في النافع : « وفي اشتراط خروجه تردد » من ذلك ، ومن ظاهر‌ قوي السكوني [٣] عن جعفر عن أبيه عن آبائه عليهم‌السلام « أن النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم حين حاصر أهل الطائف قال : أيما عبد خرج إلينا قبل مولاه فهو حر وأيما عبد خرج إلينا بعد مولاه فهو عبد » ‌المنجبر بما عرفت والمعتضد‌ بالمروي من طرق العامة [٤] قضى رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم في العبد‌

[١] سورة النساء ـ الآية ١٤٠.

[٢] كنز العمال ـ ج ١ ص ١٧ الرقم ٢٤٦ وجامع الصغير ج ١ ص ١٢٣.

[٣] الوسائل ـ الباب ٤٤ من أبواب جهاد العدو الحديث ١.

[٤] المنتقى من أخبار المصطفى ج ٢ ص ٨٠٩ الرقم ٤٤٠٣.