والثاني العقوبة ،
بل لعله ظاهر المصنف في النافع بل وفي الكتاب في أحكام الصيد بل اختاره غير واحد
من متأخري المتأخرين ، والعمدة ما عرفت مؤيدا باستصحاب الصحة ونجوه ، لا ما قيل من
أن الفرض لو كان القضاء لاشترط فيه من الاستطاعة ما اشترط في الأداء ، ضرورة ظهور
ضعفه باستقراره في ذمته لتفريطه بالإفساد ولكن مع ذلك كله لا ينبغي ترك الاحتياط ،
بل قد تقدم منا في حجة النيابة أن التحقيق كون الثاني الفرض لا الأول.
وتظهر الفائدة في
النية ، فينوي على الأول في الإحرام مثلا حجة الإسلام مثلا ، وعلى الثاني ما وجب
عليه بالإفساد ، وفي الأجير للحج في سنته وفي الناذر له فيها بالنسبة إلى عود
الأجرة والكفارة للنذر ، وفي المفسد المصدود إذا تحلل ووجب القضاء ، فعلى الأول لم
يكف القضاء الواحد ، لوجوب قضاء حجة الإسلام بالتحلل منها ، وبقاء حجة العقوبة في
ذمته ، ويقدم حجة الإسلام في القضاء ، وإن قلنا بالثاني كفي القضاء الواحد لسقوط
حجة العقوبة بالتحلل منها كما تقدم سابقا ، وفي غير ذلك.
ثم إن الظاهر
وفاقا للفاضل وغيره ، ترتب الحكم على الزنا ووطء الذكر لا لأنهما أفحش فبالافساد
والعقوبة أولى ، إذ لعل أفحشيته تمنع من التكفير له بناء على أن البدنة والحج
ثانيا أو أحدهما تكفير ، بل لصدق الجماع ، وجماع النساء المفسر به الرفث المصرح
بإفساده الحج ، وما في النصوص من التعبير بإتيان الأهل مبني على الغالب أو
المتعارف أو الذي ينبغي وقوعه لا أن المراد خصوص وطء الأهل مع احتماله ، للأصل
وقاعدة الاقتصار على المتيقن ، ولعله لذا لم يوجب الحلبي فيما حكي عنه في اللواط
إلا البدنة ، وعن الشيخ وابن زهرة حكايته أحد القولين ، لكن فيه أن المتجه عدم
وجوبها أيضا بناء على عدم تناول هذه النصوص ، وإلا وجبت والإعادة أيضا ، مع أنه لا
خلاف في وجوب البدنة به ،