ما يأتي ، ولا
يضمن الجنين لكون المفروض موته بغير الجناية ، بل في كشف اللثام « قيل : ولا يضمنه
ما لم يعلم أنه كان حيا فمات بالضرب ، لأصل البراءة ـ ثم قال ـ ولا بأس به وإن
عارضه أصل الحياة » وكأنه أشار بذلك إلى ما في المسالك من أنه لا يعتبر الولد هنا
للشك في حياته ، والحكم إنما يتعلق بالحي بعد الولادة ، حتى لو علم تحركه قبلها لم
يعتد به ، لعدم تسميته حينئذ حيوانا واستحسنه في المدارك ، ولعله كذلك ، وأصالة
الحياة لا محل لها هنا ، ضرورة أن مقتضى الأصل عدمها ، نعم يستفاد من نصوص البيض
الضمان للمستعد فضلا عن مجهول الحال بالنسبة إلى الحياة وعدمها زيادة على استعداده
، اللهم إلا أن يقال إن ذلك كله داخل في الأرش الذي هو التفاوت المزبور ، فتأمل
جيدا.
ولو ضرب ظبيا فنقص
عشر قيمته احتمل وجوب عشر الشاة كما عن الشيخ والشهيدين والمزني لوجوبها في الجميع
، وهو يقتضي التقسيط ، ويحتمل وجوب عشر ثمنها كما عن الشافعي ، للحرج المفضي إلى
العجز عن الأداء غالبا ، والأقرب وجوب الجزء مع الإمكان ولو بوجود مشارك ، ومع
التعذر فالقيمة.
ولو أزمن صيدا
وأبطل امتناعه وجب كمال الجزاء عند أبي حنيفة ، بل والشافعي في وجه كالفاضل في
القواعد لأنه كالهالك ، ولذا لو أزمن عبدا لزمه تمام القيمة ، بل هو المحكي عن
المبسوط ، وفيه أنه إنما يضمن ما نقص لا ما ينقص ولعله لذا لم يستجوده في المنتهى
، فيتجه حينئذ ضمان الأرش كما يشهد له أنه لو قتله محرم آخر ضمن قيمة المعيب
المزمن ، ولو أبطل أحد امتناعي مثل النعامة والدراج ضمن الأرش قطعا ، لأنه لبقاء
امتناعه الآخر ليس كالهالك.
الخامس إذا قتل
المحرم حيوانا وشك في كونه صيدا لم يضمن