على كذا، و هل يقع بمجرده؟ قولان [1]، و هل هو فسخ أو طلاق؟ قولان [2]، و لا يقع بفاديتك أو فاسختك أو أبنتك إلّا مع الطلاق، و لو طلبت طلاقاً بعوض فخلعها به لم يقع، و بالعكس يقع الطلاق رجعياً و لا يلزم البذل، و لو قال: أنت طالق و عليك ألف أو بألف من غير سؤالها لم يلزم الفدية و إن ضمنت بعده، و كان رجعياً، و لو قالت: طلّقني بألف فالجواب على الفور، فإن تأخر فلا فدية و كان رجعياً، و يشترط سماع عدلين الإيقاع دفعة، و تجريدها عن الشرط الخارج عن مقتضى العقد لا ما يقتضيه، فيصحّ إن رجعت رجعت، أو تشرط هي الرجوع في الفدية، أما خلعتك إن شئت لم يصحّ و إن شاءت، و كذا إن ضمنت لي ألفاً أو أعطيتني.

الثاني: الموجب

و شرطه البلوغ، و العقل، و الاختيار، و القصد، و يصحّ من ولي الطفل عند من لا يجعله طلاقاً و لا يشترطه به، و من المحجور عليه لسفه أو فلس و لا يسلّم العوض إليه، و من الذمي و الحربي، و إن كان العوض خمراً أو خنزيراً [3] فإن أسلما أو أحدهما بعد الإقباض برأت ذمته [4]، و إلّا ضمنت القيمة عند أهله.

[1] ذهب الى وقوعه بمجرده من دون أن يتبعه بلفظ الطلاق ابن الجنيد و ابن أبى عقيل كما عنهما في المختلف: 594، و المفيد في المقنعة: 82، و السيد المرتضى في الناصريات:

250، و غيرهم.

و ذهب الى عدم وقوعه إلا إذا تبع بلفظ الطلاق جعفر بن سماعة و الحسن بن سماعة و على بن رباط و ابن حذيفة من المتقدمين، و على بن الحسين من المتأخرين كما عنهم جميعاً في التهذيب 8- 97، و اختاره أيضاً الشيخ في التهذيب و المبسوط 4- 344، و ابن إدريس في السرائر: 337، و غيرهم.

[2] ذهب الى أنه طلاق ابن الجنيد كما عنه في المختلف: 595، و السيد المرتضى في الناصريات: 250.

و ذهب الى أنه فسخ الشيخ في الخلاف: مسألة 3 من كتاب الخلع.

[3] لفظ «أو خنزيراً» ليس في (س) و (م).

[4] لفظ «ذمته» لم يرد في (س) و (م).