[الرابعة لا يجوز نكاح الأمة]

الرابعة: لا يجوز نكاح الأمة على الحرة إلّا بإذنها، و لو بادر كان العقد باطلا (1) و قيل: كان للحرة الخيرة بين اجازته و فسخه، و في رواية:

لها أن تفسخ عقد نفسها، و في الرواية ضعف، و لو أدخل الحرة على الأمة

أقول: هنا مسائل:

الأولى: إذا تزوّج أمة على حرة و لم تأذن الحرّة، فهل يقع نكاح الأمة باطلا في أصله، أو يكون موقوفا؟ القديمان على الأوّل [1] و اختاره ابن إدريس [2] و حكاه عن الشيخ في التبيان [3] و هو مذهب المصنف [4].

و الشيخان [4] و القاضي [5] و سلار [6] و ابن حمزة [7] على الثاني، و اختاره

[1] المختلف: كتاب النكاح فيما يحرم اجتماعا لا عينا ص 81 س 5 قال: و قال ابن أبي عقيل و ابن الجنيد: أنه يقع باطلا.

[2] السرائر: كتاب النكاح ص 292 س 9 قال: و قال شيخنا أبو جعفر في التبيان: من شرط صحة العقد على الأمة ألا يكون عنده حرة الى أن قال: و متى عقد عليها بغير إذن الحرة كان العقد على الأمة باطلا ثمَّ قال: قال محمّد بن إدريس: نعم ما قال و حقق هنا رحمه اللّه.

[3] السرائر: كتاب النكاح ص 292 س 9 قال: و قال شيخنا أبو جعفر في التبيان: من شرط صحة العقد على الأمة ألا يكون عنده حرة الى أن قال: و متى عقد عليها بغير إذن الحرة كان العقد على الأمة باطلا ثمَّ قال: قال محمّد بن إدريس: نعم ما قال و حقق هنا رحمه اللّه.

[4] المقنعة: باب العقود على الإماء ص 77 س 37 قال: و من تزوّج بأمة و عنده حرة و لم تعلم بذلك فهي بالخيار إذا علمت، و في النهاية: باب ما أحلّ اللّه تعالى من النكاح ص 459 س 15 قال: فان عقد على حرة و عنده امة الى قوله: كانت مخيّرة إلخ.

[5] المهذب: ج 2 كتاب النكاح ص 188 س 23 قال: و ان عقد على حرة و عنده امة هي زوجة و لم تعلم الحرة إلخ.

[6] المراسم: ذكر شرائط الأنكحة ص 150 س 7 قال: و منها ان يتزوّج أمة و عنده حرة إلخ.

[7] الوسيلة: فصل في بيان من يجوز العقد عليه ص 294 س 4 قال: و ان تزوج بحرة و عنده أمة إلخ.