اختار الشيخ الأعظم الضمان بعد الاشكال في أدلة الضمان وفي اطلاق ما دلت على وجوب التصدق بدعوى تحكيم استصحاب الضمان فيما تقتضي اليد الضمان على البراءة في اليد الغير المقتضية له بعد عدم القول بالفصل ورد ذلك بأن التحقيق جريان استصحاب عدم الشغل بالبدل حتى في مورد يد الضمان ، لأن معنى ضمان اليد أنه إذا تلف يضمن فما لم يتلف لا ضمان فيستصحب .
( وفيه ) مضافا إلى أن مقتضى ظاهر دليل ضمان اليد أن الاشتغال بالعين تنجيزي لا تعليقي ويأتي في محله تحقيقه : أنه لو بنينا على التعليق يجري الاستصحاب التعليقي فإن الاتلاف ولو بالتصدق قبل الفحص موجب للضمان ويكون التعليق شرعيا فرضا ; والاستصحاب التعليقي حاكم على الاستصحاب التنجيزي كما قرر في محله ، فلا اشكال من هذه الجهة ، وإنما الاشكال من جهة تحكيمه الاستصحاب على البراءة في المقام ، لأن الاجماع على عدم الفصل غايته اثبات التلازم بين الحكمين الواقعيين ، واثبات أحد المتلازمين باستصحاب الآخر مثبت ولو كان التلازم شرعيا ، فإن تحقق الملازم بتحقق ملازمه عقلي .
هذا إن ادعى عدم الفصل بين الحكمين الواقعيين كما هو ظاهره من دعوى التحكيم ، وإن ادعى التلازم بين الحكمين الظاهريين فلا وجه للتحكيم بل الوجه التعارض ، هذا مضافا إلى جريان استصحاب عدم الضمان في الطرف الآخر أيضا فمع عدم القول بالفصل واجدائه يتعارض الأصلان فالأقوى بحسب الأصل التفصيل .
كما أن الأقوى بحسب قاعدة اليد والاتلاف الضمان مطلقا ودعوى انصراف دليله إلى ما كان الاتلاف عليه لا له : في غير محلها ، كدعوى ظهور الاتلاف في العلية التامة وهي في المقام مفقودة ، لأن الضمان موقوف على عدم إجازة المالك بما ذكره الشيخ من ضمانه أو لا ورفعه بالرضا بالصدقة وإن أمر بالتأمل ، لكنه أوجه ; لأن التصدق بعد فرض عدم جواز الرجوع إلى الفقير وقد ادعى الشيخ الأعظم عدم القول بجوازه اتلاف لماله عرفا ومقتض للضمان فلا وجه لكونه مراعى بأمر متأخر غير دخيل في الاتلاف .