فصل في ان الأبوين أحق بالولد

إذا بانت امرأة الرجل منه بطلاق أو فسخ أو خلع أو غير ذلك و هناك ولد فتنازعاه

لم يخل الولد من ثلاثة أحوال إما أن يكون طفلا لا يميز أو بالغا أو طفلا يميز و يعقل.

فان كان طفلا لا يميز و لا يعقل، فالأم أحق به من أبيه تربيه و تحضنه و النفقة على أبيه لما روى أن امرأة قالت يا رسول الله إن ابني هذا كان بطني له وعاء، و ثديي له سقاء و حجري له وطاء، و إن أباه طلقني و أراد أن ينتزعه منى، فقال لها النبي (صلى الله عليه و آله) «أنت أحق به ما لم تنكحي».

فان كان الولد بالغا رشيدا فلا حق لأحد الوالدين فيه، و الخيار إليه في المقام عند من شاء منهما، و الانتقال عنهما، ذكرا كان أو أنثى، غير أنه يكره للبنت أن تفارق أمها حتى تتزوج و قال بعضهم ليس لها أن تفارق أمها حتى تتزوج و يدخل بها الزوج.

و أما إن كان طفلا بلغ حدا يميز بين ضره و نفقة و هو إذا بلغ سبع سنين أو ثماني سنين فما فوقها إلى البلوغ، فالذي رواه أصحابنا أنه إن كان ذكرا فالأب أحق به، و إن كانت أنثى فالأم أحق بها إلى أن تبلغ ما لم تتزوج و قال قوم تخير بين أبويه فمن اختار سلم إليه.

و قال آخرون الأم أحق به، حتى يبلغ إن كان ذكرا، و إن كان أنثى حتى يتزوج و يدخل بها الزوج.

و قال قوم إن كانت جارية فأمها أحق بها ما لم تتزوج، و إن كان غلاما فأمه أحق به حتى يبلغ حدا يأكل و يشرب و يلبس بنفسه، فتكون أحق به.

و من قال بالتخيير قال لا تخير إلا بأربع شرائط و هو أن يكونا حرين مسلمين مأمونين مقيمين، فأما إن كان أحدهما حرا و الأخر مملوكا نظرت فان كانت امه حرة فهي أحق به بغير تخيير، و هكذا تقول لأنه مشغول بخدمة سيده، و إن كان أبوه