فالثاني: أنه يكون مفرطا في ذلك لأنه أشهد عليه بالقضاء شاهدين لا يثبت بهما الحق فأما إن أشهد عليه شاهدا واحدا فإن كان حيا حاضرا شهد له بذلك و حلف معه ثبت له الحق، و إن مات أو غاب ففيه وجهان:

أحدهما: أنه يرجع بالألف الأول لأنه ما فرط لأن الشاهد الواحد مع اليمين حجة مثل الشاهدين.

و الثاني: يكون مفرطا في ذلك لا يرجع بالألف الأول لأن الشاهد مع اليمين ليس بحجة عند جميع الحكام. فإذا عدل إليهما عما هو حجة عند الجميع كان مفرطا لا يصح ضمان المجهول سواء كان واجبا في حال الضمان أو غير واجب، و لا يصح ضمان ما لم يجب سواء كان معلوما أو مجهولا فالمجهول الذي ليس بواجب مثل أن يقول: ضمنت لك ما تعامل فلانا أو ما تقرضه أو ما تداينه فهذا لا يصح لأنه مجهول، و لأنه غير واجب في الحال، و المجهول الذي هو واجب مثل أن يقول: أنا ضامن لما يقضى لك به القاضي على فلان أو ما يشهد لك به البينة من المال عليه أو ما يكون مثبتا في دفترك فهذا لا يصح لأنه مجهول، و إن كان واجبا في الحال، و قال قوم من أصحابنا: إنه يصح أن يضمن ما يقوم به البينة دون ما يخرج به في دفتر الحساب، و لست أعرف به نصا، و المعلوم الذي لا يجب مثل أن يقول: أنا ضامن لما تقرضه لفلان من درهم إلى عشرة فهذا لا يصح لأنه غير واجب يصح الضمان عن الميت سواء خلف وفاء أو لم يخلف.

العبد إذا ضمن

لم يخل إما أن يكون مأذونا له في التجارة [1] أو غير مأذون له فيها فإن كان غير مأذون له فيها لم يخلو من أحد أمرين: إما أن يضمن بإذن سيده أو بغير إذنه فإن ضمن بغير إذنه لا يصح ضمانه، و قال قوم: يصح ضمانه، و يلزمه في ذمته يتبع به إذا عتق و أما إذا ضمن بإذن سيده فإنه يصح ضمانه بلا خلاف، و قيل: إنه يتعلق بكسبه، و قيل: إنه يتعلق بذمته هذا إذا أطلق ذلك فأما إذا عين مال الضمان في كسبه أو في ذمته أو في مال غيرهما من أمواله تعين فيه و وجب قضاؤه منه، و كذلك الحر إذا عين ضمانه في

[1] في بعض النسخ [في الضمان].