يدهما، أو في يد ثالث، أو لا يد عليها.
أما الصورة الأولى: فمع عدم البينة يقدم قول من بيده وعليه الحلف للآخر، فإن حلف سقطت الدعوى، وإن نكل حكم بها للمدعي بناء على الحكم بالنكول، وكذا إن رد أو رد الحاكم على القول الآخر وحلف المدعي، وإن لم يحلف بعد الرد سقطت الدعوى أيضا.
وأما الصورة الثانية: فالمشهور على أنه مع عدم البينة تجري قاعدة المدعي والمنكر، حيث إن يد كل منهما على النصف المشاع، فيكون كل منهما مدعيا بالنسبة إلى ما في يد الآخر ومدعى عليه بالنسبة إلى ما في يده، والمرجع قوله (عليه السلام): «البينة للمدعي واليمين على المدعى عليه» [1] ونحوه.
واختار المحقق في الشرائع التنصيف بينهما من غير يمين [2] وحكى عن الخلاف والغنية والكافي والإصباح أيضا [3] للمرسل: «أن رجلين تنازعا في دابة ليس لأحدهما بينة، فجعلها النبي (صلى الله عليه وآله) بينهما» [4] ولإمكان أن يقال: إن يد كل منهما على الكل لا على النصف، لعدم تعقل كونها على النصف المشاع إلا بكونها على الكل، إذ كل جزء يفرض فيد كل منهما عليه فيكون المورد من التداعي لا المدعى والمنكر فلا يدخل تحت قوله (عليه السلام): «البينة للمدعي واليمين على المدعى عليه» ومقتضى القاعدة بعد عدم كونه خارجا عنهما لمكان كون يدهما عليه التنصيف بينهما بلا حلف إذ لا دليل عليه. نعم قد يحتمل الحلف لترجيح أحد اليدين كالترجيح به لإحدى البينتين لكن لا دليل عليه; وقد يحتمل