استصحاب الملكية السابقة مقدم على اليد الفعلية لافرق بينهما - كما أنها إذا شهدت بكيفية اليد بأن شهدت بأن يد الميت سابقا كانت يد غصب أو عارية حيث إن استصحابها مقدم على اليد الفعلية على الأقوى لكونه موضوعيا - يكون حال العين في هذه الصورة حال الدين في الحاجة إلى اليمين لدفع احتمال تجدد اليد والنقل الجديد. ثم إن لي في كون دعوى العين دعوى على الميت إشكالا، وذلك لأن للمدعي أن يوجه الدعوى على من بيده العين وهو الوارث إذا كانت في يده فيكون الدعوى على الحي وهو الوارث دون الميت، وكون يده مترتبة على يد الميت لا يوجب كون الدعوى عليه، فهو نظير ما إذا غصب شخص عينا وباعها من شخص آخر، فإن للمالك أن يدعي على من بيده العين وهو المشتري، ولا يقال حينئذ: إن الدعوى على الغاصب لكون يد المشتري مترتبة على يده. نعم، يجوز له أن يوجه الدعوى على الغاصب أيضا، ففي المقام أيضا كذلك، فإن وجه الدعوى على الميت احتاج إلى ضم اليمين، وأما إن وجه على الوارث فلا. وكيف كان فالمسألة مشكلة، والأحوط ضم اليمين لكن برضى المدعي.
هذا، ولو كانت العين تالفة في يد الميت قبل موته على وجه الضمان، فبناء على الفرق بين الدين والعين قيل في جريان حكم العين نظرا إلى الأصل أو الدين للانتقال إلى ذمته وجهان، أظهرهما الثاني.
قلت: بل هو المتعين وإذا تلفت بعد موته فكذلك. نعم لو تلفت في يد الوارث يمكن توجيه الدعوى عليه لكون قيمتها دينا عليه فلا يحتاج إلى ضم اليمين، ويمكن توجيهها على الميت.
وفي جريان حكم العين أو الدين حينئذ وجهان، أقواهما الثاني، لكن قال في الجواهر: أما إذا فرض تلفها بعد موته وكانت مضمونة عليه فقد يقوى عدم اليمين عليه، لقصور الخبرين على تناول ذلك، بل