ضم اليمين، لعدم الدليل عليه مع إطلاق الخبرين، لكن المحكي عن المشهور الحاجة إليه كما في الدعوى على الميت وسيأتي الكلام معهم في تلك المسألة.
ثم مقتضى الخبرين دفع الحق الثابت بالبينة من مال المدعى عليه إلى المدعي، لكن بكفيل، إلا إذا كان المدعي مليا، كما هو مقتضى الجمع بين الخبرين، ولا يبعد أن يكون المناط حصول الاطمئنان بعدم الضرر على المدعى عليه لو حضر وأثبت الخلاف. وإن توقف الدفع على بيع ماله، جاز للحاكم بيعه ودفع ثمنه إلى المدعي. ولا فرق في وجوب أخذ الكفيل بين ما لو قلنا بوجوب الحلف على المدعي منضما إلى البينة أو لا، وربما يقال بعدم الوجوب لو قلنا بوجوب ضم اليمين، ولا وجه له.
ثم إنه لا إشكال في أن الغائب على حجته - من جرح الشهود ونحوه من عدم أهلية الحاكم أو وجود بينة معارضة لبينة المدعي - والظاهر جواز إعادة المرافعة برضاهما عند الحاكم الأول أو غيره، ولا يكون ذلك نقضا للحاكم الأول، لعدم تماميته بعد كون الحجة باقية.
ثم إن المشهور اختصاص الجواز بحقوق الناس، فلا يجوز الحكم على الغائب في حقوق الله تعالى - مثل الزنا واللواط ونحوهما - بل الظاهر عدم الخلاف فيه، للأصل وقاعدة درء الحدود بالشبهة وبنائها على التخفيف. ولو اشترك الحق بين الناس وبين الله تعالى - كما في السرقة من حيث المال والقطع - يثبت في الأول دون الثاني. وتردد المحقق [1] في ذلك، لأنهما معلولا علة واحدة، فلا وجه للتبعيض. وفيه:
منع كون العلة في القطع هو السرقة فقط، بل مع ثبوتها بحضور المدعى