و قال مالك: إذا لم يعلم بينهما معاملة لم يحضره، لما روي عن علي (عليه السلام) أنه قال: «لا يعدي الحاكم على خصم إلا أن يعلم بينهما معاملة» [1] و لا مخالف له [2].

دليلنا: ما رواه ابن عباس، أن النبي (عليه السلام) قال: «البينة على المدعي و اليمين على المدعى عليه» [3] و لم يفصل، و لأنه لو لم يحضره إلا بعد أن يعلم بينهما معاملة أفضى إلى إسقاط أكثر الحقوق، فإن أكثرها يجب بغير بينة كالمغصوب، و الجنايات، و السرقة، و الودائع. و إذا أفضى الى هذا سقط في نفسه.

و ما روي عن علي (عليه السلام) غير ثابت و لا مقطوع به.

مسألة 34 [إحضار الخصم الغائب في ولاية أخرى]

إذا ادعى رجل على غيره شيئا، و كان المستعدى عليه غائبا في ولاية الحاكم، في موضع ليس له فيه خليفة، و لا فيه من يصلح للحكم أن يجعل الحكم إليه فيه، فإنه يحضره إذا تحرر دعوى خصمه، قريبا كان أو بعيدا. و به قال الشافعي [4].

[1] و المغني لابن قدامة 11: 411، و الشرح الكبير 11: 416، و حلية العلماء 8: 148، و الحاوي الكبير 16: 301.

[2] المغني لابن قدامة 11: 411، و الشرح الكبير 11: 416، و حلية العلماء 8: 148، و الحاوي الكبير 16: 301.

[3] الكافي 7: 415 حديث 2 و من لا يحضره الفقيه 3: 20 حديث 52، و التهذيب 6: 229 حديث 553، و صحيح البخاري 3: 187، و سنن الدارقطني 4: 157 حديث 8 و صفحة 218 حديث 53، و صحيح مسلم 3: 187، و سنن الترمذي 3: 626 حديث 1341، و السنن الكبرى 10: 252، و ترتيب مسند الشافعي 2: 181، و تلخيص الحبير 4: 208 حديث 2135.

[4] المغني لابن قدامة 11: 413 و 414، و الشرح الكبير 11: 421، و حلية العلماء 8: 148، و الحاوي الكبير 16: 304.