مذهبهم أن يكون مثل الأولى سواء.

دليلنا: إجماع الفرقة و أخبارهم، و قد ذكرناها في الكتاب الكبير [1].

مسألة 36: إذا أوصى لرجل بعبد له، و له مال غائب

فإنه يسلم إلى الموصى له ثلث العبد على كل حال.

و للشافعي فيه وجهان:

أحدهما: مثل ما قلناه.

و الثاني: لا يسلم إليه [2].

و قال مالك: الورثة بالخيار، إن شاءوا أجازوه، و إن شاءوا فسخوه، فيحصل حق الموصى له متعلقا بجميع ماله مشاعا.

قال: و هكذا إذا أوصى له بمال ناض و له عقار، أو أوصى بمال و له دين، أو أوصى بمال ناض و له مال غائب، فإن للورثة الخيار، إن شاءوا أجازوا، و إن شاءوا فسخوا الوصية، و يتعلق حق الموصى له بجميع ماله [3].

دليلنا: ان من المعلوم أنه استحق ثلث هذا العبد؛ لأنه إن سلم المال الغائب استحق جميعه، و إن لم يسلم له فالثلث من هذا يستحقه على كل حال.

و أيضا: قوله تعالى «مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِها أَوْ دَيْنٍ» [4] يدل عليه أيضا، و لم يفصل.

مسألة 37: لا يجوز للمملوك أن يكون وصيا.

و به قال الشافعي [5] سواء

[1] التهذيب 9: 215 حديث 849، و ص 244 حديث 948.

[2] الام 4: 119، و الوجيز 1: 273، و المجموع 15: 447.

[3] المدونة الكبرى 6: 52 و 53، و أسهل المدارك 3: 282، و المجموع 15: 452.

[4] النساء: 11.

[5] الام 4: 120، و الوجيز 1: 282، و كفاية الأخيار 2: 22، و المجموع 15: 420 و 508، و المغني لابن قدامة 6: 602، و الشرح الكبير 6: 616، و البحر الزخار 6: 331.