الصحيح عندي.

و قال أصحاب الشافعي كلهم، و اختاره أبو حامد الاسفرايني: أن القسمة إذا نقصت القيمة دون الانتفاع فإنها غير جائزة [1].

دليلنا: أن ما قلناه مجمع عليه، و إنما ادعوا أن ما فيه نقصان القيمة يمنع من القسمة، فعلى من ادعى ذلك فعليه الدلالة.

مسألة 18: الصبي و المجنون و المحجور عليه لسفه لهم الشفعة،

و لوليهم أن يأخذ لهم الشفعة- و الولي الأب، أو الجد، أو الوصي من قبل واحد منهما، أو أمين الحاكم إذا لم يكن أب- و للولي أن يأخذ بالشفعة و لا يجب أن ينتظر بلوغ الصبي و رشاده. و به قال جميع الفقهاء [2].

و قال ابن أبي ليلى: لا شفعة للمحجور عليه [3].

و قال الأوزاعي: ليس للولي الأخذ، لكنه يصبر حتى إذا بلغ و رشد كان له الأخذ أو الترك [4].

دليلنا خبر جابر، و أبي هريرة: أن النبي (صلى الله عليه و آله) قال: «الشفعة فيما لم يقسم فاذا وقعت الحدود فلا شفعة» [5] و لم يفصل و عليه إجماع الفرقة المحقة.

[1] المجموع 20: 174، و الوجيز 2: 248، و مغني المحتاج 4: 420، و السراج الوهاج: 600، و كفاية الأخيار 2: 167.

[2] الأم 4: 8، و مختصر المزني: 120، و بدائع الصنائع 5: 16، و فتح العزيز 11: 434، و المغني لابن قدامة 5: 495- 496، و الشرح الكبير 5: 485، و الفتاوى الهندية 5: 191- 192.

[3] المحلّى 9: 94، و المغني لابن قدامة 5: 495، و الشرح الكبير 5: 485، و الام 4: 7، و عمدة القارئ 12: 75.

[4] المغني لابن قدامة 5: 496، و الشرح الكبير 5: 487.

[5] تقدمت مصادر الحديث في المسألة «16» فلا حاجة للتكرار فلاحظ.