و أما بعد هذه المدة فيما إذا صارت الولاية للأب لو مات الأب فلا أعرف دليلا على رجوع الولاية لها، و أنها حق الوصي، إلا أن ظاهر كلامهم الاتفاق على أنها للأم، و فرعوا عليه أيضا عدم الفرق بين كون الام متزوجة أم لا، و بهذا التعميم صرح العلامة في الإرشاد فقال: و لو مات الأب لم تسقط به يعني التزويج، و استحقت الحضانة إلى وقت التزويج.

و أما الحكم الثاني، فإما بالنسبة إلى كون الأب مملوكا فقد تقدم ما يدل عليه من الأخبار مثل رواية داود الرقي [1] و صحيحة الفضيل بن يسار [2] و مقطوعة جميل و ابن بكير [3]، و في الأولى دلالة على الأولوية و إن تزوجت كما ذكروه، و أما بالنسبة إلى كونه كافرا فاستدلوا عليه بمفهوم الأولوية من المملوك فإنه متى كانت الأم أولى من الأب المملوك فبطريق الأولى تكون أولى من الكافر، لأنه أبعد من الولاية.

المسألة الرابعة [في حكم الحضانة مع فقد الأبوين]

قد اختلف الأصحاب في حكم الحضانة مع فقد الأبوين اختلافا زائدا لعدم النصوص الواردة في هذا المقام غير رواية ابن الشيخ الطوسي في أماليه الواردة في ابنة حمزة، و الأكثر في هذه المسألة على تعدي الحكم إلى باقي الأقارب، و ترتيبهم على ترتيب الإرث تمسكا بظاهر قوله تعالى «وَ أُولُوا الْأَرْحٰامِ بَعْضُهُمْ أَوْلىٰ بِبَعْضٍ فِي كِتٰابِ اللّٰهِ» [4] فإن الأولوية تشمل الإرث و الحضانة و غيرهما، و لأن الولد يفتقر إلى التربية و الحضانة، فلا بد من أن يكون له من يقوم بذلك، و القريب أولى من البعيد، و على هذا فمع فقد الأبوين ينظر في الموجود من الأقارب، و يقدر لو كان وارثا، و يحكم له بحق الحضانة، ثم إن اتحد اختص،

[1] الكافي ج 6 ص 45 ح 5، الوسائل ج 15 ص 181 ب 73 ح 2.

[2] الفقيه ج 3 ص 275 ح 3، الوسائل ج 15 ص 181 ح 1.

[3] الكافي ج 5 ص 492 ح 1، الوسائل ج 15 ص 182 ب 73 ح 3.

[4] سورة الأنفال- آية 75.