هذا شرطا على حدة.

الرابع: أن تكون فارغة من حقوق الزوج

، فلو تزوجت سقط حقها من الحضانة.

أقول: و يدل على هذا الشرط ما تقدم في حديثي المنقري و حفص بن غياث الدالين على أن المرأة أحق بالولد ما لم تتزوج، و نقل الشهيد الثاني في الروضة الإجماع على هذا الشرط و إطلاق النص، و كلام الأصحاب يقتضي أنه لا فرق في سقوط حقها بالتزويج بين دخول الزوج و عدمه، و يحتمل اختصاص السقوط بحال الدخول لأنه الذي يحصل فيه الاشتغال بحقوق الزوج المانعة لها من الكفالة.

بقي الكلام في أنه لو طلقت الام فهل تعود إليها الولاية لزوال المانع و هو التزويج؟ أم لا لخروجها بالنكاح عن الاستحقاق فلا تعود إلا بدليل؟ قولان:

أولهما للشيخ، و الثاني لابن إدريس، و الشيخ إنما استدل هنا بأخبار العامة، فاحتج بما رواه

أبو هريرة [1] «أن النبي (صلى الله عليه و آله و سلم) قال: الأم أحق بحضانة ابنها ما لم تتزوج».

قال: حد حقها بالتزويج، فإذا زال التزويج فالحق باق على ما كان.

و عن عبد الله بن عمر [2] «أن امرأة قالت: يا رسول الله (صلى الله عليه و آله و سلم) إن ابني هذا كان بطني له وعاء، و ثديي له سقاء و حجري له حواء، و أن أباه طلقني و أراد أن ينزعه مني، فقال لها النبي (صلى الله عليه و آله و سلم): أنت أحق به ما لم تنكحي».

احتج ابن إدريس بأن الحق خرج عنها بالنكاح و عوده يحتاج إلى دليل، و الرسول (صلى الله عليه و آله و سلم) جعل غاية الاستحقاق للحضانة التي تستحقها الام تزويجها، و هذه قد تزوجت. فخرج الحق منها.

و العجب من الشيخ في استناده إلى هذه الأخبار العامية، مع روايته للأخبار التي من طرق أهل البيت (عليهم السلام) في كتب الحديث.

قال العلامة في المختلف بعد نقل القولين المذكورين: و الوجه ما قاله

[1] سنن أحمد ج 2 ص 203 و فيه «عن عمرو بن العاص» مع اختلاف يسير.

[2] سنن ابن داود ج 2 ص 283 ح 2276.