مع أنه لا ريب في أن ما اشتملت عليه تحكيم بلا إشكال لا توكيل.

و بالجملة فإن ما ذكره ابن البراج في الكامل من كونه توكيلا مع كون الباعث الامام، و ما ذكروه من أنه أيضا توكيل مع كون الباعث الزوجين، لا دليل عليه سوى هذه الوجوه الاعتبارية التي لفقوها، و الأخبار كما ترى على خلافها [1].

الرابع [فيما لو رأيا الحكمان الصلح]

المفهوم من كلام الأصحاب أنه لا إشكال في أن الحكمين لو رأيا الصلح و اجتمعا عليه، فإنه لا يتوقف على الاستئذان من الزوجين، و إنما الخلاف فيما لو رأيا الفرقة بخلع أو طلاق فهل لهما الاستقلال بذلك أم يتوقف على الاستئذان؟

قولان، قال في المسالك بعد كلام في المقام: ثم إن رأيا الإصلاح هو الأصلح فعلاه، و إن رأيا الأصلح لهما الفراق فهل يجوز لهما الاستبداد به فيباشر حكمه الطلاق و حكمها بذل عوض الخلع إن رأيا الخلع هو الصلاح؟ أم يختص بحكمهما بالإصلاح دون الفراق؟ قولان مرتبان على كونهما وكيلين أو حكمين، فعلى الأول لا إشكال في وجوب مراعاة الوكالة، فإن تناولت الفراق فعلاه و إلا فلا.

و على الثاني ففي جواز الفراق أيضا قولان مبنيان على أن مقتضى التحكيم على الإطلاق تسويغهما فعل ما يريانه صلاحا، فيتناول الطلاق و البذل حيث يكون صلاحا، و بأن أمر طلاق المكلف إلى الزوج

لقوله (صلى الله عليه و آله و سلم) [2] «الطلاق بيد من أخذ بالساق».

و هذا هو الأشهر.

أقول: لا يخفى أن ما يكررونه في هذا المقام من احتمال التوكيل و يفرعون

[1] قال السيد السند في شرح النافع: الأقرب أن المرسل لهما ان كان هو الحاكم كان بعثهما تحكيما، و ليس لهما التفريق قطعا، و ان كان الزوجان كان توكيلا، فيجوز لهما التصرف فيما تعلقت به الوكالة من صلح أو طلاق أو بذل صداق أو غير ذلك، و ليس لهما تجاوز عما تعلقت به الوكالة. انتهى، و ظاهر كلامهم كلها على هذا المنوال، و فيه ما عرفت في الأصل. (منه- (قدس سره)-).

[2] في هامش الجامع الصغير ج 2 ص 9 عن الطبراني ط القاهرة 1373 ه.