و اختاره المحقق الشيخ علي في شرح القواعد [1] و السيد السند في شرح النافع، قال في المبسوط: إذا كان الشرط يعود بفساد العقد مثل أن تشترط الزوجة عليه أن لا يطأها فالنكاح باطل، لأنه شرط يمنع المقصود بالعقد، قال: و قد روى أصحابنا أن العقد صحيح و الشرط صحيح و لا يكون له وطؤها، فإن أذنت فيما بعد كان له ذلك، قال: و عندي أن هذا يختص عقد المتعة دون عقد الدوام، و مثله قال القطب الكيدري.

قال في المختلف بعد نقل الأقوال في المسألة: و الوجه عندي ما قاله الشيخ في المبسوط من بطلان العقد و الشرط معا، أما الشرط فلأنه مناف لمقتضى العقد، و من أهم مقتضياته حصول التناسل، و هو يستدعي الوطي، و أما العقد فلعدم الرضاء به بدون الشرط.

و احتجوا على الجواز في المنقطع بأن المقصود الأصلي من التمتع التلذذ و كسر الشهوة دون التوالد و التناسل، و ذلك لا يستدعي الوطي، و عليه نزلوا الروايتين المذكورتين.

قال في المسالك: و هذا لا يخلو من التحكم كما قاله المصنف، لأن النص مطلق، و المقاصد في النكاح مطلقا مختلفة، و جاز أن يكون المطلوب من الدائم ما ادعوه في المنقطع و بالعكس، و لا يعتبر في صحة العقد تتبع غايته، و لا رعاية مقاصده الغائية، بل يكفي قصد بعضها، و هو متحقق في المتنازع فيهما، انتهى، و هو جيد.

و (ثالثهما) ما ذهب إليه ابن إدريس و جماعة من فساد الشرط في الدائم

[1] قال المحقق الشيخ علي- (رحمه الله)- و أما البطلان في الدوام فلانه مناف لمقتضاه لان المقصود الأصلي منه النسل، و من أهم مقتضياته حصول التناسل و هو يستدعي الوطي فيكون الشرط فاسدا و يفسد به العقد للمنافاة و عدم الرضا بالعقد الا به، انتهى.

(منه- (قدس سره)-).