قال في المسالك: و فيه منع بين لأن الخمر غير مقصود أصلا، و لا وقع عليه التراضي، فكيف ينتقل إلى قيمته، و اعتبارها فرع صحة العقد على العين بخلاف ما لو عقدا على الخمر عالمين به، فإنهما قد تراضيا على العين، فلا يمتنع الانتقال إلى القيمة لتعذر العين كما تقدم، و ظاهر الحال أن قول المصنف أقرب الأقوال إلى مراد المتعاقدين فينبغي أن يكون العمل عليه.

ثم قال في المسالك أيضا: هذا كله في المثلي كالخمر. أما القيمي كالعبد إذا ظهر حرا فالانتقال إلى قيمته لقيامها مقام المثل في المثلين و ليس هذا كالقول الثالث، لأن ذلك يعتبر فيه قيمة العين بالوصف الواقع الذي امتنع صحته عليه بواسطته، و هنا اعتبرت القيمة باعتبار الوصف المقصود لهما، و على هذا فيسقط القول الثالث في القيمي لأن الحر لا قيمة له. نعم لو ظهر مستحقا كان اعتبار قيمته جاريا على القولين، و على هذا فالقول بالمثل متعذر في القيمي مطلقا، و بقيمة الواقع متعذر في الحر، فليس فيه إلا القول بقيمته أو مهر المثل، فإطلاقهم تشبيه الحكم في مسألة الحر بظرف الخمر لا يأتي على إطلاقه، بل يحتاج إلى تنقيح.

أقول: و حيث إن المسألة غير منصوصة فالاعتماد في الحكم فيها على هذه التعليلات سيما مع ما عرفت من تدافعها مشكل على طريقتنا، و الاحتياط فيها واجب، و الظاهر أنه يحصل بالتراضي على مهر المثل أو مثل الخل، و الثاني أظهر لأنه الأقرب إلى ما ظناه و عقدا على تقديره، و الله العالم.

المسألة الثانية عشر [في أن المهر مضمون في يد الزوج قبل تسليمه إلى الزوجة]

لا خلاف بين الأصحاب في أن المهر مضمون في يد الزوج قبل تسليمه إلى الزوجة، و إنما الكلام في وجه الضمان في أنه هل يكون ضمانه كضمان المبيع في يد البائع و الثمن في يد المشتري؟ أو كضمان المقبوض بالسوم و ضمان العارية المضمونة؟ و يعبر عن الأول بضمان العقد و ضمان المعاوضة، و يعبر عن الثاني بضمان اليد، و على تقدير الأول فالمضمون مهر المثل كما سيأتي