فان ازالة الملك يقتضي إبطال حق الوارث منه أصلا، و هو الأمر الثابت له شرعا و أما بقائه في ملك الوارث فإنه يقتضي شرعا كون الولاية عليه لمالكه، أو وليه الثابت ولايته عليه بالأصالة، فلا يكون للأب عليه ولاية بالنسبة إليه أصلا، و من ذلك ظهر أن أجود الأقوال الأول، و نقل الأول و الأخير عن الشيخ في المبسوط نقله في المسالك.

العاشرة [في نقل الأقوال في وقت اعتبار الشروط في صحة الوصاية]:

اختلف الأصحاب و غيرهم في وقت اعتبار الشروط المعتبرة في صحة الوصاية من الكمال و الإسلام و الحرية و العدالة و نحوها مما تقدم، هل هو عند الوصية؟ أو عند الموت؟ أو من حين الوصية مستمرا الى أن ينفذها بعد الموت، فقيل: بالأول، و هو مختار الأكثر، كما نقله في المسالك، و المراد باعتبار وجودها حال الوصية بمعنى وجودها قبلها، و لو بآن ما قضية للشرطية، فإن الشرط يعتبر تقدمه على المشروط.

قالوا: و الوجه في هذا القول أن هذه المذكورات شرائط صحة الوصية، فإذا لم تكن حال إنشائها موجودة لم يكن العقد صحيحا، لأن عدم الشرط يوجب عدم المشروط كما في شرائط سائر العقود، و لأنه في وقت الوصية ممنوع من التقويض الى من ليس بالصفات، و النهي في المعاملات إذا توجه الى ركن العقد دل على الفساد، و لأنه يجب في الوصي أن يكون بحيث لو مات الموصي كان نافذ التصرف، مشتملا على صفات الوصاية، و هو هنا منتف، لأن الموصي لو مات في هذه الحال لم يكن الوصي أهلا لها.

و قيل: بالثاني و أن المعتبر اجتماعها عند الوفاة، حتى لو أوصى الى من ليس بأهل، فاتفق كماله عند الوفاة و استكماله الشرائط صحت الوصية، لأن المقصود منها التصرف بعد الموت، فيعتبر اجتماع الشروط حينئذ، لأنه محل الولاية، و لا حاجة الى وجودها قبل ذلك، لانتفاء الفائدة.

و قيل: بالثالث، و هو الاعتبار من حين الوصية إلى حين الوفاة، و الى هذا