و الباقي يصير موقوفا لا نحكم به لأحد منهما حتى يتضح الحال، فيجعل أمانة بيد الحاكم أو أمينه أو من يتفقان عليه الى أن يتبين الأمر، لحصول الغائب و عدمه.

ثم ان هذا القدر المتخرج من الثلث المنحصر في بعض هذه العين منجز هل يتسلط الموصى له عليه أم لا؟ بل يمنع من التصرف فيه و ان كان ملكا له، وجهان:

اختار أولها في المسالك، قال: لوجود المقتضى و هو ملكه له بالوصية المحكوم بصحتها بالنسبة إلى الثلث على كل حال، لأن غاية ما هناك تلف الغائب بأجمعه فيكون الحاضر هو مجموع التركة فيملك ثلثه بغير مانع، ثم ذكر وجه المنع و رده بما هو مذكور ثمة.

الرابع [لو أوصى بثلث عبده فتبين أنه ليس له من العبد إلا ثلثه]:

قالوا: لو أوصى بثلث عبده فتبين أنه ليس له من العبد إلا ثلثه، و أن ثلثيه، مستحق للغير، فإن الوصية تصح في ذلك الثلث، ثم ان كان الموصي لا يملك غير ذلك العبد لم تنفذ وصيته المذكورة، إلا في ثلث الثلث الذي يستحقه، و وقف في ثلثيه على الإجازة، و ان ملك غيره اعتبر خروج ثلث العبد من ثلث التركة.

و نقل عن بعض العامة، أنه حكم بنفوذ الوصية في المسئلة المذكورة في ثلث الثلث خاصة، و الذي عليه الأصحاب كما عرفت أن الوصية إنما تنصرف الى مستحقه خاصة، و هو الثلث على التفصيل المتقدم، و ما ذهب اليه ذلك القائل كأنه منزل على الإشاعة، و جواز الوصية بمال الغير، بمعنى أنه لو أوصى بثلث شائع في العبد و هو ملك الجميع من الموصي و باقي الشركاء، فلا تنفذ وصيته فيه، بل انما تنفذ في ثلثه، و يرجع الى كون موصى به ثلث الثلث، و رده الأصحاب بأن الوصية لا تصح إلا بما يملكه الموصي، فلو أوصى بمال الغير لغت، فلا تنزل على الإشاعة المستلزمة للوصية بمال الغير.

الخامس [في انصراف الوصية بما يقع اسمه على المحلل و المحرم إلى المحلل]:

المشهور في كلام المتأخرين أنه لو أوصى بما يقع اسمه على المحلل و المحرم انصرف اللفظ الى المحلل، صونا للمسلم عن المحرم كما إذا