إشكال في وجوب ردها الى المالك، قال في التذكرة: فإن غاب المدفوع إليه في هذه الصورة كان للمالك أن يغرم المستودع، فإذا قدم الغائب أخذها المستودع و ردها على المالك، و استرد البدل الذي دفعه، و هو ظاهر في التخيير بين الرجوع على الودعي و الصبر الى قدوم الغائب، الا أنه مع الرجوع على الودعي فالحكم ما ذكره.

الثانية- الصورة المذكورة مع تلف العين

، و الحكم عندهم أنه يتخير المالك في الرجوع على من شاء منهما، و ليس للغارم منهما أن يرجع على صاحبه، لزعمه أن المالك ظالم له في أخذ البدل منه، فلا يرجع به على غير من ظلمه.

الثالثة- أن ينكر القبض الذي ادعاه المستودع

، و حينئذ فالقول قوله بيمينه مع عدم البينة، فيختص الغرم بالمستودع.

الخامسة [في إنكار الوديعة ثم الاعتراف بها مع دعوى التلف]

- اختلف الأصحاب فيما لو أنكر الوديعة فأقام المالك البينة عليها فصدقها بعد الإنكار الا أنه ادعى التلف قبل إنكاره، فقيل: لا يسمع دعواه التلف، لأنه بإنكاره السابق مكذب لدعواه الأخيرة فلا تسمع لتناقض كلاميه، و لا يتوجه بها يمين عليه و لا على المدعى عليه، و لو أقام بينة أيضا فإنها لا تسمع بينته، لانه مكذب لها و نقل هذا القول في المختلف عن الشيخ، و أيده بعضهم بأنه بإنكاره الوديعة يصير خائنا، فخرج عن الامانة و صار ضامنا.

و قيل: أنه إذا قال المودع: ما أودعتني شيئا ثم اعترف بالوديعة و ادعى هلاكها لم يضمن إذا حلف، لأن إنكاره يجوز أن يكون عن سهو و نسيان لها، و نقله في المختلف عن ابن الجنيد، و هو ظاهر في قبول قوله مع عدم البينة.

و ذهب العلامة في المختلف الى ما قدمنا نقله عن الشيخ من أنه لا تسمع دعواه و ان أقام بينة، لانه مكذب لدعواه الهلاك بإنكاره الوديعة، الا أنه قال:

لو طلب إحلاف الغريم فله ذلك، و فيه كما ترى دلالة على نوع من سماع دعواه، فان ظاهر مذهب الشيخ أنه يجب عليه الضمان مطلقا.