المسألة الثالثة [عدم صحة ضمان درك ما يحدث من بناء أو غرس]

- قالوا لو ضمن ضامن للمشتري درك ما يحدث من بناء أو غرس لم يصح، لانه ضمان ما لم يجب، و المراد أنه حيث كان للمشتري التصرف فيما يشتريه بالبناء و الغرس و نحو ذلك، فلو خاف ظهور كون المبيع مستحقا و يذهب ما يغرسه فيه و يبنيه مجانا فضمن له ضامن أنه ان ظهر كونه مستحقا و قلع المالك الغرس و هدم البناء فهو ضامن لدرك ذلك، هل يصح هذا الضمان أم لا؟ الوجه أنه لا يصح، لانه ضمان ما لم يجب، لانه حين الضمان لم يكن مستحقا للأرش على البائع، و انما استحقه بعد القلع، و خراب البناء، المتأخرين عن وقت الضمان.

و المراد بالدرك الذي ضمنه الضامن هو الأرش الذي يلزم للمشتري في مثل هذه الصورة، و هو تفاوت ما بين قيمة تلك الأشجار، و البناء مثبتة و مقلوعة، و يأتي على ما تقدم من صحة الضمان مع تقدم سبب الاستحقاق صحة الضمان هنا، لانه و ان كان الأرش غير مستحق الا بعد القلع و هو الذي بنى عليه عدم الضمان كما عرفت، الا أن سببه كان موجودا وقت الضمان، و هو كون الأرض مستحقة للغير، فينبغي جريان الاحتمال السابق فيما نحن فيه، و حيث انه قد تقرر و علم أنه إذا ظهرت الأرض مستحقة و قد بنى المشتري فيها أو غرس، فأزال المالك ما أحدثه فإن له الرجوع على البائع بالأرش كما تقدم، فلو ضمن البائع و الحال هذه درك ذلك.

فهل يصح الضمان، قيل: نعم، لانه لازم بنفس العقد، و كأنه أريد انه لازم بالعقد ضمن أم لم يضمن، فضمانه يصير مؤكدا.

و أورد عليه بأنه لا يلزم من ضمانه لكونه بايعا مسلطا له على الانتفاع مجانا ضمانه، لعقد الضمان، مع عدم شرائطه التي من جملتها كونه ثابتا حال الضمان، فعدم الصحة أولى.

و بذلك يظهر أنه ليس الخلاف في ثبوته على البائع أم لا فإنه ثابت عليه بغير اشكال كما تقدم، بل الخلاف انما هو في ثبوته بسبب الضمان- و ان كان ثابتا بدونه، بمعنى أن كلا منهما سبب على حده، و يظهر الفائدة فيما لو أسقط المشتري عن البائع حق الرجوع بسبب البيع، فإنه يبقى له الرجوع بسبب الضمان لو قلنا بصحته كما لو كان له خياران فأسقط أحدهما فإن له الفسخ بالاخر ان شاء، و الله العالم.